INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
Unidad 7. El Estado y Derecho
En esta unidad
el alumno comprenderá la estructura del Estado, sus funciones y la relación
estrecha que tiene con el derecho.
Analizará los
problemas sociales que históricamente se han originado para prever los futuros
a través del adecuado funcionamiento del Estado y el derecho. Brindamos algunas
definiciones para hacer más comprensible la unidad.
El estudiante
debe tener en cuenta que los elementos básicos del Estado son el pueblo,
territorio y gobierno.
7.1 Concepto de Estado
I. (Del latín
status.) El concepto de Estado y lo que significa han dado origen a las más
importantes cuestiones debatidas en la filosofía política. No obstante la
enorme importancia que parece tener el Estado sus tratadistas no se han puesto
de acuerdo sobre su ''naturaleza'', origen, funciones y fines. Muchas son las
disciplinas que se ocupan del Estado. Algunas lo consideran una comunidad
política desarrollada, consecuencia natural de la evolución humana; otras como
la estructura del poder político de una comunidad; otras ven en el Estado el
cuadro geográfico donde se escenifican las aspiraciones nacionales. Unas veces
se le identifica con la sociedad, «i.e.» , como la totalidad del fenómeno
social; otras se le contrapone a sociedad. Unas veces se le equipara con la
nación; otras con el poder. En este espacio el problema del Estado se aborda
teniendo fundamentalmente en cuenta su aspecto jurídico. Esto no quiere decir
que no existan otros aspectos importantes. No obstante, los aspectos jurídicos
son particularmente relevantes en una descripción del Estado. Una apropiada
descripción del Estado, presupone un claro entendimiento de los problemas
jurídicos que le son inherentes.
El Estado no es una mera realidad natural,
constituye un conjunto de funciones jurídicas cuya comprensión es necesaria
para entender el comportamiento de la comunidad política. El Estado crea
derecho, aplica una Constitución; el Estado contrata, representa a sus
nacionales, tiene jurisdicción, ejecuta sanciones; el Estado celebra tratados,
es sujeto del derecho internacional el Estado, en suma, es titular de derechos
y obligaciones. Las teorías que ven en el Estado sólo los aspectos naturales
-si esto es posible- no pueden explicar la unidad, la jurisdicción, la
personalidad ni la representación del Estado; es decir, no explican cómo
funciona el Estado. Aún más conceptos como poder, legitimación, soberanía y
otros que se refieren al Estado, deben mucho de su significado a las normas
jurídicas que presuponen. Qué estériles serían tales conceptos si tuvieran que
prescindir de toda referencia a normas.
II. Durante más
de dos milenios el Estado ( polis, civitas, respublica) ha constituido un
conjunto de problemas jurídicos y ha sido, desde entonces, objeto de estudio de
la jurisprudencia y uno de sus conceptos centrales. El Estado no es un
descubrimiento reciente de la sociología ni de la antropología.
Para apreciar
la importancia de las consideraciones jurídicas en el tratamiento del Estado,
hay que tener presente que la teoría política y la teoría del Estado no son,
tanto en su origen como en su forma, sino jurisprudencia dogmática. La
jurisprudencia medieval no fue sólo la ciencia de la aplicación e
interpretación del derecho, sino también la única teoría coherente del Estado.
La teoría política fue jurisprudencia dogmática que trascendió la esfera del
derecho y evolucionó como una filosofía del derecho y del Estado (Barker)
Erradicar las nociones jurídicas de la teoría política moderna, sería tan
imposible como erradicar las palabras latinas de los idiomas modernos (Grim).
Que el vocabulario de la teoría del Estado se encuentra impregnado de términos
jurídicos, no es sino reflejo y consecuencia del largo proceso y evolución de
la jurisprudencia. La teoría del Estado tomó sus conceptos de la jurisprudencia
dogmática y fue con ese lenguaje que aprendió a hablar y decir frases
articuladas. Sobre esta penetrante influencia de la jurisprudencia sobre la
ciencia política son muy significativas las palabras del célebre politólogo
inglés Erns Barker: ''El estudio del Estado en términos jurídicos convierte a
la ciencia política en una genuina disciplina y demanda del estudioso un
verdadero entendimiento de las concepciones jurídicas... La ciencia política
que no se encuentra enraizada y fundamentada en tal disciplina se convierte en
un conjunto de vaguedades de fácil apreciación.
No es
sorprendente que la teoría política del siglo XVI fuera expuesta por juristas
y, además, en términos de jurisprudencia dogmática. Jean Bodin, Althusius,
Grocio, Pufendorf, fueron las figuras centrales, todos juristas. Jean Bodin, el
gran teórico de la soberanía no sólo fue versado jurista, sino, también,
distinguido profesor de derecho romano. Con posterioridad los filósofos
políticos habrían de seguir hablando el lenguaje del derecho: Hobbes (De corpore
politico), Locke (Of Civil Gobernment), Hume (Essays Moral and Political),
Rousseau (Du contrat social), etc. Para cuando se consolida el Estado nacional,
la doctrina del derecho internacional dispone de una noción del Estado. La
escuela del derecho internacional moderna es también grandemente beneficiaria
de la jurisprudencia romana medieval, Gentli, uno de sus fundadores, fue famoso
profesor de derecho romano en Oxford. Grocio el otro fundador de la escuela,
introdujo las instituciones del derecho privado romano para ser aplicadas en
las relaciones le los Estados.
Fue así que la
jurisprudencia devino la base de la teoría del Estado; ella suministró los
conceptos fundamentales de la Staatwissenschaft (ciencia del Estado) y de la
Allgemeine Staatslehre (teoría general del Estado).
III. Concepto.
Dentro de la teoría del derecho y en la jurisprudencia dogmática el concepto de
Estado es bastante controvertido, sin embargo es posible hacer una
caracterización y proporcionar una breve descripción de sus características
jurídicas fundamentales. Básicamente se concibe al Estado como una corporación,
como una persona jurídica. Esta corporación es una corporación territorial,
esto es actúa y se manifiesta en un espacio, una determinada circunscripción
territorial. Otra de las características del Estado, igualmente esencial, es
que actúa, se conduce, de forma autónoma e independiente. Este último dato se
describe como poder originario, autoridad soberana o, simplemente, como la
soberanía. De ahí la ampliamente compartida noción del Estado como ''corporación
territorial dotada de un poder de mando originario'' (Jellinek). La
caracterización anterior ha sido persistente en la doctrina jurídica a través
de los años y tiene antecedentes remotos.
Sin duda los
griegos concibieron a la polis como un complejo de problemas jurídicos. Sin
embargo, fue mérito de los romanos concebir al Estado (respublica) en términos
jurídicos, como un conjunto de competencias y facultades. Con todo,
correspondió a los juristas medievales forjar el concepto de Estado y la doctrina
aplicable a éste. Los juristas construyeron la doctrina jurídica del Estado
alrededor de dos nociones jurídicas fundamentales: la de societas (corporación)
y la de soberanía. La civitas constituía, ciertamente, una agrupación de
personas, sin embargo, esta agrupación no era un mero agregado de individuos.
La civitas, para los romanos, constituía una universitas. La universitas era la
unión de personas o un complejo de cosas, la cual era considerada como formando
una unidad, un todo. En cuanto a la universitas de personas se refiere, el
término se aplicaba en derecho público o en derecho privado (civitas,
municipia, collegia, societates). Las universitas era, para el derecho, un
ente, un corpus, el cual se distinguía de sus miembros (singuli). De todas
estas universitates fue la societas la que se nutrió de más y mayor doctrina.
Esta doctrina serviría para describir el Estado. La civitas (o el imperio) era
como la societas una institución jurídica (de iure gentió) establecidas por
aquellos que persiguen un propósito común (affectus societatis). La doctrina de
la societas explica muy bien por que el Estado (la civitas) actúa. La doctrina
jurídica de la societas (y de la universitas en general) considera a la socii
(a los miembros) como un ente que actúa a través de sus representantes. La
civitas tiene ciertas funciones, facultades y derechos que no son las de sus
miembros. La civitas constituye una corporación jurídica, una persona de
derecho, la cual justamente, representa la comunidad política que la conforma.
Es importante
observar que la doctrina consideraba a la societas una institución de iure
gentium, esto es, una institución originada en el consentimiento. La societas
y, por ende, la civitas es creada por los hombres. Que la societas sea una
institución creada por el consentimiento, permite aplicar toda la doctrina que
sobre el consentimiento se aplica a las obligaciones y contratos. En la civitas
la competencia de los órganos (p.e., leges condendi) le es conferida por los
miembros de la república.
La civitas
(regnum o respublica) se encuentra frente a otras civitates y dentro del
concierto internacional (el imperio). Para los juristas el imperio es, ab obvo,
una universitas, compuesta de otras universitas. El imperio denominado aún,
imperio romano, no es para los juristas un mero hecho histórico, sino el
concepto jurídico que unifica los derechos de las universitates (regna,
civitates, provinciae) que lo constituyen.
Los juristas se
preguntan ¿qué comunidades pertenecen al imperio, «i.e.» , a la comunidad
internacional? El criterio decisivo es el concepto de obediencia o conformidad.
Pertenecen al imperio quae imperio romano obediunt. Otros pertenecen a esta
comunidad internacional, porque aunque non obediunt romano imperio in totum...
vivunt secundum legem populi romani. Después se encuentran otras comunidades
políticas que, paradójicamente, pertenecen al imperio; pero en ningún sentido
obedecen o se conforman a las disposiciones del imperio. Unas civitates derivan
del privilegio por concesión del imperio (por delegación) -como Venecia-. Otras
no obedecen y se liberaron, aseguran haberse liberado, ex contractu, en tal
situación se encontraban el reino de Francia y el de Inglaterra. Estas dos
últimas comunidades que sin duda pertenecen a la comunidad internacional, no
tienen superior, son caracterizados por los juristas como civitas sibi
princeps.
Estas
comunidades políticas son los Estados modernos. La civitas que los juristas
caracterizan como sibi princeps, se encuentran en la misma situación que el regnum
donde el rex est imperator regni sui. Los dos tipos de comunidad, pertenecen
por supuesto al imperio, a la comunidad internacional, pero obedecen su propio
derecho son comunidades quae superiorem non recognoscens (Florencia Venecia,
Francia y Sicilia), en Francia, p.e., rex (Franciae) est imperator regni sui,
es la instancia suprema.
No todas las
civitates o republicae quae non recognoscunt superiorem detentan su imperium o
sus potestates por delegación o pacto. Pueden obtener su imperium por prescripción
e, incluso, por revolución (aliae ex usurpatione).
Existen dos
formas en que se ejerce imperium por las civitates que no reconocen superior:
1) de iure, esto es, por delegación expresa del princeps o por otro título (ex
contractu), y 2) de facto. Las civitates o regna que pretenden ejercer imperium
de iure, tienen que probar la delegación, si no pueden probar la delegación o
cualquier otro título jurídico, deben probar la prescripción. Sin embargo, si
una civitas puede probar que efectivamente ejerce imperium es suficiente: tamen
si probare se exercussie merum imperium, valet. En este último caso la eficacia
se convierte en la única condición para el reconocimiento de una civitas sibi
princeps.
Como quiera que
las comunidades políticas se sustraigan al dominio directo del emperador; éstas
no dejan de pertener al totum imperium romanum. Para los juristas el imperio es
la clave para explicar el Estado. El imperio no es una monarchia mundial, sino
la universitas (maxima) que unifica el complejo de comunidades políticas y sus
ordenes jurídicos. Estas doctrinas jurídicas habrían de convertirse en los
principios básicos del derecho internacional y habrían de constituir un
capítulo de la teoría del Estado. Una teoría del Estado tiene que resolver la
situación de éste frente a otros Estados y ante el derecho internacional.
El imperio es,
así, el punto de partida en la explicación del poder del Estado (tanto de iure
como de facto). En principio, la summa potestas se encuentra totalmente
centralizada en el princeps en quien traslata est omnis iurisdictio de
conformidad con la doctrina de la lex regia. Es a partir del imperio, «i.e.» ,
de la comunidad internacional o, si se quiere, del derecho internacional, de
donde se descentraliza el poder político.
Los juristas describen
de manera muy concreta la soberanía de la civitas sibi princeps, su doctrina es
predominantemente operativa y práctica en las ciudades del norte de Italia.
La gran
autoridad de los juristas convirtió su doctrina en la descripción vigente de la
auctoritas, de la soberanía, de la legitimación y del gobierno de la civitas.
Para que el
consentimiento del populus surtiera efecto, éste tenía que ser libre. Cuando
este consentimiento es libre el populus es libre y puede ser comparado con el
populus romani quien, conforme a la lex regia, era el propietario originario de
la potestad legislativa: un pueblo libre tiene plena jurisdicción y omni populo
iurisdictionem habenti ius propium statuere permittitur. Para el jurista un
pueblo ''libre'' es aquel que no tiene superior, él es su propio superior, su
propio princeps: civitas sibi princeps. El pueblo libre es reconocido como una
universitas. De ahí sigue: 1) la civitas es una unidad (un orden jurídico), una
persona; 2) la civitas, en tanto persona, actúa a través de sus representantes:
el concilium, el cual totam civitatem repraesentat, y 3) el origen del poder y
la última autoridad son los miembros de la civitas, «i.e.» , los cives. No es
pues extraño que Bártolo sostenga que el concilium repraesentat mentem populi.
IV. La unidad
del Estado. Es un lugar común sostener que el Estado constituye una unidad.
¿Qué tipo de unidad?, ¿de sus miembros?, ¿de su espacio territorial? La unidad
del Estado es una unidad artificial constituida por el conjunto de normas que
regulan el comportamiento de los individuos que se encuentran sujetos a dichas
normas. La afirmación de que los individuos sean miembros de una comunidad
política, esto es, de un Estado, es sólo una metáfora que indica que ciertos
individuos están sometidos al orden normativo de dicha comunidad.
Ciertas
corrientes sociológicas sostienen que la interacción es el elemento que
constituye la unidad política del Estado. Sin embargo, cuando el Estado es
considerado como una unidad, el criterio de unidad es, sin duda, muy diferente
al criterio de la interacción social. Individuos de diferentes Estados pueden
tener un contacto económico o cultural que supone una interacción más intensa
que la que puede darse entre los individuos de un mismo Estado (Kelsen).
Cualquier solución positiva a este problema tiene que suponer la idea de una
ficción jurídica o política. Los miembros de una misma comunidad política son,
desde este punto de vista, aquellos a quienes se aplican las mismas normas
jurídicas.
Otras corrientes sociológicas sostienen que la unidad del Estado descansa en la existencia de intereses comunes, tradiciones comunes creencias comunes, ideología común, etc. Aunque las creencias comunes así como una ideología común, se encuentran presentes -como, también, un mínimo de interacción- no constituyen empero, conditiones per quam de la estatalidad. De hecho, intereses comunes, comunes creencias y tradiciones comunes en la sociedad son generalmente impuestos. El único elemento que los individuos comparten en común es el sistema normativo al cual se encuentran sometidos, aun si no comparten intereses, creencias, ideologías o credos. Algo es, así, ''común'' a varios individuos en virtud de la fuerza obligatoria que las reglas sociales tienen sobre los individuos cuya conducta prescriben.
V. El poder del
Estado. El Estado es generalmente entendido con una relación en la que alguien
manda y otros obedecen: ''... tutti domini che hanno avuto ed hanno imperio
sopra li uomini, sono stati... sono reppubliche o principati'' (Maquiavelo).
Sin embargo el concepto de dominio, «i.e.» , de poder, presupone
fundamentalmente aspectos normativos. Se puede formular el esquema del dominio
social de la manera siguiente: X tiene poder sobre Y si, y sólo si, puede hacer
que Y haga o deje de hacer algo.
Las relaciones
de dominio o de poder no son sino la posibilidad de imponer la voluntad de uno
sobre el comportamiento de otros (Weber). Un individuo probablemente dará a su
voluntad esta forma cuando se encuentre, o piense que se encuentra, en posición
de reclamar obediencia. No todo dominio, sin embargo, es un dominio estatal,
esto es, un dominio en virtud de autoridad en el que se den ''la facultad de
mandar y el deber de obedecer'' (Weber). ¿Cual es, el criterio por el cual las
relaciones de dominio estatales se distinguen de las que no lo son? El criterio
puede ser establecido de la forma siguiente: un individuo ejerce autoridad si
manda en nombre del Estado.
¿Cómo podemos
distinguir estos mandatos de los demás? No existe otro criterio que el orden
jurídico del Estado. Es este criterio el que nos permite diferenciar quién
manda en nombre del Estado y quién no. Un individuo está capacitado a emitir
mandatos de naturaleza obligatoria sólo si el conjunto de normas (legisladas o
consuetudinarias) que se tienen por obligatorias le confieren tal facultad,
esto es, si el es la autoridad legítima de la comunidad estatal (Kelsen). La
aptitud efectiva de mandar generalmente es un super additium a un orden
normativo que pretende exitir en virtud del derecho (Weber).
Forzar a otros
a comportarse de conformidad con la voluntad de uno equivale a tener poder
sobre ellos. Es fácil entender que el concepto de dominio implica el concepto
de autoridad y de supraordinación o estratificación. Todos los mandatos,
incluyendo las disposiciones y reglas jurídicas, se dice, proceden de
superiores y se dirigen y obligan a inferiores. El término ''superior'' en este
contexto ''significa poder jurídico, toda vez que no se puede olvidar el hecho
de que la significación de un mandato es aceptado como una norma válida''
(Weber).
De esta manera
el dominio guarda una relación esencial con el sistema normativo. En cierto
sentido, el dominio del Estado, como señala Kelsen, depende del hecho de que el
orden jurídico estatal sea eficaz y que las normas que lo constituyen
efectivamente regulen el comportamiento de los individuos. El poder estatal no
es sino la eficacia del orden jurídico del Estado (Kelsen).
VI. Poder
legítimo. Normalmente se argumenta que el poder del Estado es un poder legítimo.
Ahora bien, el poder se reclama legítimo únicamente si reposa en principios,
reglas, tradiciones, que se presuponen válidos (Raz). El poder legítimo cambia
si el sistema normativo por el cual este poder ha sido establecido es
reemplazado por otro. La autoridad legítima es siempre aquella que manda de
conformidad a un sistema normativo vigente en una comunidad determinada.
El fenómeno de
la sustitución de la autoridad legitima es el que con más claridad muestra la
significación normativa de la legitimación. Si el antiguo sistema jurídico,
sobre el cual los actos del poder legítimo descansaban, deja de ser eficaz, y
un nuevo sistema normativo lo sustituye, las autoridades del antiguo régimen
dejan de ser la autoridad legítima. Pero si los revolucionarios fallan y el
orden normativo que ellos tratan de establecer nunca es eficaz, entonces sus
actos no son interpretados como actos legítimos del poder, sino como actos
ilícitos, de conformidad con el sistema normativo aún en vigor (Kelsen). Una
autoridad establecida, es la autoridad legítima, de iure si sus actos se
conforman al sistema normativo de la comunidad.
El dominio es
legítimo si, y sólo si, se produce de conformidad con el sistema normativo,
esto es de conformidad a las normas jurídicas válidas. ''Ningún concepto de
dominio (legítimo) puede ser definido en alguna forma que no sea en referencia
a la facultad de mandar'' (Weber).
VII. Soberanía
y centralización. Normalmente se afirma que el Estado es una entidad política
autónoma y que posee una característica específica sin la cual es privada de su
carácter de Estado: la soberanía. Es fácil observar que esta autonomía tiene un
carácter normativo y puede ser descrita de la manera siguiente:
Una comunidad
política es una comunidad política independiente si la instancia creadora del
derecho es habitualmente obedecida por el grueso de la población, y no se
encuentra en hábito de obediencia a ninguna instancia superior (Austin).
La soberanía es
así la característica distintiva de una comunidad política independiente,
«i.e.» , del Estado. Esta se presenta cuando la instancia creadora del derecho
no recibe su autoridad de nadie más, cuando es la instancia suprema y fuente
última del derecho de la comunidad. Cuando este ''superior común'' es la
instancia suprema, dicha comunidad es un Estado, una comunidad jurídica
independiente.
Una determinada
sociedad, por tanto, no es un Estado, «i.e.» , una organización política
independiente, salvo que la generalidad de sus miembros se encuentren en un
hábito de obediencia a un superior común determinado. Los individuos cuya
acción es considerada como actos del Estado, son los superiores, los órganos del
Estado, los gobernantes ''legítimos''.
De lo anterior
se infiere que la idea de autoridad únicamente tiene sentido en una comunidad
más o menos centralizada, en la que se encuentra un superior común. Pensamos en
una autoridad en un superior, sólo en aquella comunidad donde el aparato de
mandar ha alcanzado cierto grado de canalización.
El desarrollo
de las comunidades humanas desde los tiempos primitivos hasta la actualidad
muestran la tendencia constante hacia la reducción del uso de la fuerza a sólo
la aplicación de sanciones. Por tanto, existe una tendencia, que se incrementa
gradualmente, de prohibir el uso de la fuerza por un individuo contra otro
miembro de la comunidad (Kelsen).
Al determinar
las condiciones bajo las cuales y los individuos por los cuales la fuerza es
usada, el orden jurídico introduce cierta seguridad colectiva puesto que
protege a los individuos contra el uso ilícito de la fuerza por parte de otros
individuos. La autoridad surge cuando la decisión de la cuestión sobre si, en
un caso concreto, ha tenido lugar una violación del derecho y la determinación
de quien es responsable de ella les es retirada a los sujetos que son parte
inmediata en el conflicto y trasladada a un órgano especializado (Kelsen).
En este orden
centralizado los individuos autorizados a usar la fuerza están investidos con
las características de órganos especiales de la comunidad ante los cuales el
grueso de la población se encuentra en hábito de obediencia.
En breve, una
más o menos centralizada relación de dominio es un rasgo característico del
Estado. Únicamente en un dominio suficientemente centralizado encontramos una
clase de gobernantes o autoridades los cuales son caracterizados jurídicamente
como competentes o facultados para emitir mandatos válidos.
VIII. Organización.
1. El derecho como un factor de
organización. Prácticamente nadie puede negar que el Estado es una
organización o una comunidad organizada. Si embargo, ipso facto, surge una
pregunta: ¿Cómo se constituye esta organización? ¿En qué bases reposa la
organización del Estado? La respuesta inmediata es: esta organización descansa
en un sistema de reglas o normas, reglas o normas las cuales constituyen el
aparato normativo del Estado. De hecho, el Estado es considerado una
organización precisamente porque es un orden que regula conducta humana (¿Qué
otra cosa se puede organizar o regular?).
Ningún
conglomerado de personas podría existir duraderamente sin alguna forma de
asociación, de comunicación y, de más o menos cooperación... de esta manera,
surge el crudo comienzo del derecho y del gobierno, con el propósito de
mantener un orden de este tipo... En tanto la vida social avanza, una
regulación más definitiva y obligatoria fue requerida.
Los Estados
primigenios surgieron y se mantuvieron únicamente cuando perfeccionaron su
disciplina, al hacer más inviolable la sanción de las tradiciones.
El culto de los
ancestros, p.e., fortaleció la organización patriarcal. La unidad tribal y las
costumbres fueron garantizadas por actos de coerción; costumbres que determinan
creencias comunes y organización común para todos? parientes, miembros de la
tribu o ciudadanos. El hombre primitivo tema que ''aprender'' a obedecer
reglas.
En el proceso
de cambio de una mera agregación de personas a una comunidad organizada, el derecho
juega un papel extraordinario. Por ello, ''por muchos siglos, el derecho fue
considerado requerimiento básico de la supervivencia y coexistencia humana...
dando estructura y forma al edificio social''.
Motivar el
comportamiento humano no es tarea fácil. El comportamiento humano es un
fenómeno que resulta de motivos tan persistentes (bioquímicos, ecológicos,
etc.), que es muy difícil ya no suprimir, sino, simplemente, atenuar su función
motivadora. Para hacer que ciertos individuos se comporten de conformidad con
el deseo o voluntad de otro, es necesario que este disponga de elementos
enormemente persuasivos que permitan alterar el cuadro habitual de sus
motivaciones. El problema de la motivación del comportamiento se acentúa cuando
se trata de provocar no un comportamiento de un individuo en particular, sino
el comportamiento de un sinnúmero de individuos. De ahí se sigue que el
elemento persuasivo, el motivo, tiene que ser un elemento estándar cuya
representación motive por igual o, al menos, de manera similar, a los miembros
de una comunidad más o menos grande.
Al respecto
observa Kelsen: en lo que a la organización de grupos e refiere, esencialmente
sólo un método de provocación de conductas socialmente deseadas ha sido tomado
en cuenta: la amenaza y la aplicación de un mal en caso de conducta contrario
-la técnica del castigo.
Carneiro
correctamente dice que un adecuado examen de la historia indica que únicamente
una teoría coercitiva puede dar cuenta del surgimiento del Estado. La fuerza es
el mecanismo por el cual la evolución política ha conducido al Estado.
2. El
derecho: aparato coercitivo. Existe también una ampliamente compartida
opinión de que el derecho tiene como función guiar el comportamiento humano.
Esta función
consiste en provocar un cierto comportamiento de los individuos, haciendo que
hagan o dejen de hacer algo que, por alguna razón, es considerado valioso o
perjudicial para la comunidad, respectivamente. ¿Existe acaso otra manera de
organizar una comunidad?
El Estado, en
tanto organización, hace que los individuos hagan o se abstengan de hacer
ciertas cosas y lo logra a través del único método que posee: el derecho,
estableciendo normas jurídicas.
Desde este
punto, el Estado no es más que el orden jurídico que ''organiza'' la comunidad.
El derecho, en este sentido, es un sistema de motivación de conducta humana. La
función de motivación del derecho resulta, primordialmente, de la manera cómo
el derecho ordena o prohibe comportamientos: a través de sanciones. La coacción
es, así, ese elemento enormemente persuasivo que anula, o mejor, altera el
cuadro de las motivaciones del comportamiento social de los individuos. La pena
con la que el derecho reacciona contra ciertos actos, es la sanción, y a través
de este acto un mal es infligido al individuo ''responsable'' aun en contra de
su voluntad y si es necesario mediante el uso de la fuerza física. Observa Kelsen correctamente que
la coacción ha jugado un papel extremadamente importante en la organización
social. Esto se observa particularmente en las comunidades primitivas que
conservan carácter religioso. Si los individuos respetan el orden social, en
especial sus numerosas prohibiciones, es porque temen los tremendos males con
los que los dioses castigan las violaciones del orden social. Comparado con el
inmenso miedo que los primitivos sienten por las penas y castigos que impone la
divinidad, la esperanza de una recompensa tiene una importancia secundaria. Que la técnica del castigo haya
tenido y tenga una importancia mayúscula en la historia institucional se
revela, más que nada, por el hecho de que la técnica social más importante: el
derecho, se sirve de este mecanismo de motivación.
Ciertamente, la
sanción prescrita es siempre el comportamiento de un individuo: sin embargo,
interpretada como una acción del derecho de la comunidad. Esto significa que
las sanciones son atribuidas o impuestas al Estado. Este hecho es
particularmente importante y ciertas características relevantes de la sociedad
difícilmente serían explicadas sin referencia a esta ficción normativa. Al establecer sanciones (tales como la
privación de la vida, de la salud, de la libertad, etc.), el orden jurídico que
constituye el Estado induce a los individuos a actuar de conformidad al deseo o
deseos de aquellos que establecen las normas, al deseo de los gobernantes. Es
de esta manera que términos como ''súbdito'', ''gobernado'', así como
''poder'', ''dominio'', ''autoridad'', adquieren sentido. Alguien somete a otro
-a un súbdito- cuando aquél tiene el poder -el cual se imputa a la comunidad-
de hacer que este haga o se abstenga de hacer algo. En esta instrumentación de
fuerza radica el poder del Estado, poder que no es sino el orden jurídico en
función. De eta manera, el poder
''motivador'' de las acciones y omisiones que organizan la sociedad reside, en
larga medida, en el poder coactivo del derecho. 3.
Organización y compuesto. El Estado no es una cosa, sino un compuesto cuyos
componentes no son sino actos de individuos. Puede decirse que no existe Estado
si éste no es la suma de actos individuales. Pero si el Estado no es sino un
compuesto de acciones individuales, la organización estatal no es sino un
compuesto de acciones individuales de las funciones que los individuos realizan
en la comunidad. La organización estatal es la manera en la que tales funciones
son arregladas. Ahora bien, es el
orden jurídico el que define y asigna las funciones (estatales) a los
individuos y por este hecho organiza la comunidad. Al determinar las funciones
del cuerpo de individuos el orden jurídico deviene el esquema del Estado, su
plan, de acuerdo al cual la comunidad esta arreglada en términos de papeles
sociales (p.e., jueces, árbitros, sacerdotes, soldados, súbditos y otros).
Estos papeles y funciones serán interpretados como actos del Estado. Esto es
por lo que el estado es considerado una entidad jurídica: la uidad de
diferentes actos jurídicos.
IX. Al considerar los problemas persistentes del Estado, observamos que éstos implican creación, derogación ejecución y legitimación de normas sociales de cierto tipo, esto es, de normas jurídicas. Lo anterior constituye evidencia suficiente que muestra que el Estado, desde este punto de vista, no es sino un complejo de actos jurídico atribuidos a la comunidad estatal, que poseen el monopolio del uso de la fuerza. Ahora bien, si el Estado, desde este punto no es sino un sistema jurídico específico el problema de como es que el Estado aparece, de cómo funciona, de como cambia, se vuelve un problema de cómo es que las normas jurídicas y las entidades jurídicas que constituyen son creadas, de como funcionan, y de como pueden ser modificadas. Si quitáramos los elementos normativos del conglomerado que constituye el sustratum de una comunidad política lo único que tendríamos es un agregado de individuos. Si queremos ver en ese conglomerado o en ese agregado de individuos ''dominio'', ''legitimidad'', ''autoridad'', esto sólo es posible si entendemos al carácter normativo que supone el Estado. Son las normas jurídicas las que convierten el comportamiento de los miembros de la comunidad en un problema de razón práctica: en un conjunto de criterios que señalan qué hacer establecidos por ciertas instancias que no son otros sino los ''órganos'' del Estado.
7.2 Elementos constitutivos del Estado
Concebido como
un complejo unitario, el Estado suele analizarse a través de sus elementos
esenciales, que para un importante sector de la doctrina son los siguientes:
Población, Territorio, Derecho y Fines Políticos.
Se entiende de
tal suerte como un todo, que no puede prescindir de ninguna de sus partes. La
dogmática selecciona sin embargo solamente tres: Territorio, Población y
Gobierno.
Se ha afirmado
que dichos elementos fueron presentándose de manera aislada, para integrarse
progresivamente tras un complicado desarrollo histórico.
Así fue
surgiendo la organización política, asentada en un territorio regulada mediante
un orden jurídico, y guiada a través de su gobierno.
Sin embargo,
para otro sector de la dogmática puede distinguirse dos tipos de elementos del
Estado: los antecedentes o anteriores a su nacimiento y los constitutivos.
Como elementos
anteriores al nacimiento del Estado se puede mencionar a la Población y al
Territorio.
Según Dabin, se
puede definir al estado desde el punto de vista formal como una agrupación
política por excelencia.
Del análisis de
la definición propuesta sugiere el autor, en seguida una distinción entre
elementos anteriores al Estado y éste viene a determinar (naturalmente en
función de su propio sistema) y elementos determinantes, únicos verdaderamente
constituidos de la esencia y de la nación del Estado.
Los elementos anteriores al Estado son dos:
El elemento humano. En la base del
Estado, formando su sustrato se encuentra un grupo de hombres, de seres
racionales y libres dotados de vida, que tienen fines específicos.
Estos hombres
no son iguales en cuanto a individuos, por tener distintas características;
pero, en sentido amplio, afirma Porrúa Pérez, que su valor respecto del Estado
es él mismo. La agrupación estatal vale para todos los hombres, sin distinción.
El segundo elemento previo del Estado, el
territorio el cual es el espacio en que viven los hombres al agruparse
políticamente para formar el Estado, y sólo puede considerarse como territorio
del Estado al referirlo a este mismo, pues aisladamente considerado sólo es una
parte de la superficie terrestre.
Cuando existe
ese elemento humano o sea la sociedad que está en la base de las agrupaciones
políticas y el territorio que la alberga, es preciso que existan en esa
agrupación social otras notas o elementos que se llaman determinantes o
constitutivos porque al presentarse determinan o constituyen la existencia del
Estado.
Esos elementos
constitutivos son los siguientes:
a) Un poder
político que asuma el mando supremo e independiente de esa sociedad, es decir,
que sea soberano;
b) Un orden
jurídico creado por ese poder soberano para estructurar la sociedad política y
regir su funcionamiento
c) Una
finalidad o teleología específica del Estado que consiste en la combinación
solidaria de los esfuerzos de gobernantes y gobernados para obtener el bien
público temporal.
Groppali69, a
propósito de este tema, señala que hay discordancia en la doctrina respecto de
cuáles son los elementos del Estado. Dice que un primer grupo de pensadores
afirma que los elementos constitutivos del Estado son tres: el pueblo o
elemento humano, el territorio y la soberanía o poder, siendo ésta la doctrina
que se pudiera llamar clásica.
Otros autores
añaden al parecer de Groppali, y a decir de Porrúa Pérez, otro nuevo elemento,
que es el fin, como elemento unificador que coordina los esfuerzos de los
hombres que se dedican a obtenerlo.
Para él, además
de los elementos que señala Groppali, considera indispensable añadir otro,
denominado orden jurídico, según él, no es posible concebir un Estado moderno
sin considerar que existe, formando parte de su sustancia, el ordenamiento
jurídico.
Considera que,
siendo el Estado, de manera primordial el resultado dé una conducta humana,
para poder comprender su naturaleza, es imprescindible estudiar la realidad del
agente de esa conducta: el hombre por ello el estudio del elemento humano que
constituye la base del Estado implica de manera necesaria el análisis de la
persona humana, para estudiar el efecto, se requiere previamente el
conocimiento de la causa que lo produce y si el Estado nace a causa de la
actividad de los hombres que con ella lo crean, el análisis de lo que es el
hombre en sí, constituye el pivote o piedra angular de la construcción de la
Teoría del Estado.
7.2.1 Pueblo, ámbito personal
La población
está compuesta por los hombres y mujeres que pertenecen a un Estado. Desde el
punto de vista jurídico ellos desempeñan un doble papel en la actividad
estatal, de acuerdo con Rousseau, este papel es el del súbdito y ciudadano,
postura que Eduardo García Máynez retoma para afirmar lo siguiente:
“En cuanto súbditos, los hombres
que integran la población hállense sometidos a la autoridad política y, por
tanto, forma el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan
en la formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad
del Estado, [por lo cual], es completamente falsa la tesis que concibe a éste
dividido en dos personas distintas, no ligadas por vínculo jurídico alguno: el
soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra”.
Una primera
reflexión sobre la población de los Estados permite dar cuenta que se agrupan
de muy diversa manera, que igualmente tienen muy diferentes condiciones
geográficas de extensión, localización en el globo terrestre, etcétera, y es
que, como explica Dabin70, la población se encuentra repartida entre los
diversos Estados que existen en la superficie terrestre; es decir, no existe un
Estado que abarque toda la población mundial.
La nacionalidad
es un concepto que se emplea también como criterio racional o natural de
reparto de la población.
Tomando en
cuenta este criterio se agruparán los hombres de acuerdo con la diversa
nacionalidad que tienen.
Pero se
presenta el problema de determinar en qué consiste la nacionalidad, pues no
existe un criterio uniforme, sino que hay diversas corrientes doctrinales que
tratan de explicarlo, de acuerdo con distintos, puntos de vista.
¿En qué
consiste la nacionalidad? Para expresar la respuesta correcta se debe partir
del análisis de otros conceptos, es decir, que de dicha operación deben
resultar los conceptos de sociedad, pueblo y nación, y en esta forma poder
llegar a explicar en qué consiste la nacionalidad.
Para Groppali,
sociedad es el término o concepto más amplio. Los otros serán formas concretas
o conceptos concretos de sociedades. La sociedad, dice Groppali, es la unión de
los hombres basada en los distintos lazos de la solidaridad. Pueblo y nación
son conceptos particulares de la sociedad examinada desde puntos de vista
especiales. Pero ambos conceptos tienen como género supremo, dentro del cual
están contenidos, la sociedad.
En cuanto al
concepto población, se advierte que se utiliza para designar un conjunto de
hombres en un sentido aritmético. Se dice que la población es el número de
habitantes de un Estado.
El concepto
pueblo es más restringido; se utiliza este vocablo para designar aquella parte
de la población que tiene derechos civiles y políticos plenos, es decir, el
concepto de pueblo tiene una característica distintiva: el tener este
ingrediente jurídico. Este concepto de pueblo referido a ese matiz jurídico lo
encontramos ya desde el Derecho romano. El pueblo romano estaba integrado por
los ciudadanos romanos; y así encontramos la expresión: "El pueblo romano
y el Senado romano."
De acuerdo con
Manzini, la nación es una sociedad natural de hombres con unidad de territorio,
de costumbres y de lengua y con una vida y conciencia comunes.
Pero tenemos
que distinguir entre nacionalidad y nación. La primera conduce a la integración
de la nación. Pero, ¿qué cosa es la nacionalidad?
Para Porrúa
Pérez, la nacionalidad es un determinado carácter o conjunto de características
que afectan a un grupo de individuos haciéndolos afines, es decir, dándoles
homogeneidad, y por ello la nacionalidad aproxima a los individuos que tienen
esas características afines y los distingue de los grupos extranjeros que
tienen otros signos peculiares.
7.2.2 Territorio, ámbito espacial
Eduardo García
Máynez retoma a Georg Jellinek para definir el concepto de territorio, de
acuerdo con ambos autores, el territorio es “la porción del espacio en que el
Estado ejercita su poder”.
Podemos
clasificar esta definición como de naturaleza jurídica, ya que sólo puede
aplicarse de acuerdo con normas creadas o reconocidas por el mismo Estado.
El territorio o
marco territorial es el área geográfica que le sirve de asiento jurídico al
Estado, como ha afirmado Kelsen el territorio “no es en realidad otra cosa que
el ámbito espacial de validez del orden jurídico del Estado”. Desde el punto de
vista de Hermann Heller “el territorio es la condición geográfica del obrar
estatal, es decir, el territorio establece la comunidad de destino en la
Tierra.”
En este
sentido, podemos argumentar que el concepto de territorio tiene dos
significados: un positivo y uno negativo. El significado positivo del
territorio se manifiesta cuando todas las personas que viven en el mismo ámbito
se encuentran sujetas al poder estatal.
El significado
negativo del territorio consiste en que ningún poder extraño puede ejercer su
autoridad en este ámbito sin el consentimiento del Estado, es lo que se conoce
como impenetrabilidad. Otro atributo del territorio es la indivisibilidad, que
es derivada de la organización política, por lo tanto, si el Estado, en cuanto
persona jurídica es indivisible, sus elementos también lo son.
Existen
agrupaciones humanas en las que el territorio no es de importancia primordial;
por ejemplo: la Iglesia, las organizaciones internacionales, etcétera. Pero
tratándose del Estado, el territorio es un elemento de primer orden, colocado
al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia es imprescindible para
que surja y se conserve el Estado.
Los hombres
llamados a componer el Estado, deben estar permanentemente establecidos en su
suelo, suelo que se llama patria; que deriva de dos vocablos latinos: terra
patrum (tierra de los padres).
La formación
estatal misma supone un territorio. Sin la existencia del territorio no podría
haber Estado, por lo tanto, Porrúa Pérez73, afirma que es un elemento necesario
para su vida. Este hecho se expresa por Jellinek diciendo que el Estado es una
corporación territorial.
La extensión
del territorio del Estado no tiene trascendencia decisiva, en lo que se refiere
a los principios de la doctrina política. Lo importante es que exista ese
territorio; la mayor o menor extensión territorial y la abundancia o escasez de
bienes materiales en el Estado, determinarán su mayor o menor extensión, e
incluso tendrá repercusión en lo que se refiere, según se verá oportunamente, a
las formas de Estado; en su mayor o menor riqueza y poderío, pero no son
esenciales a la existencia del Estado en determinada cantidad. Siempre han
existido Estados ricos y pobres, grandes y pequeños, pero Estados al fin y al
cabo.
El Estado es
considerado una agrupación política, y no una expresión geográfica o económica.
El territorio comprende además de la superficie terrestre, el subsuelo, la
atmósfera y el mar territorial, al igual que la plataforma continental.
EL territorio
tiene dos funciones: una negativa y otra positiva. Tiene una función negativa
en cuanto circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la actividad
estatal y pone un dique a la actividad de los Estados extranjeros dentro del
territorio nacional. Estos límites se encuentran establecidos por el Derecho
Internacional.
El Estado fija
sus límites por una autonomía sujeta naturalmente a las contingencias
históricas y a la convivencia con los otros Estados.
Pero la función
del territorio no se circunscribe a estos límites. A esta función negativa se
añade una función positiva, que consiste en constituir el asiento físico de su
población, la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma
necesita y el espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico que emana
de la soberanía del Estado.
El Estado, para
realizar su misión y sus fines, tiene necesidad de un territorio, es decir, de
una porción determinada del suelo que le proporcione los medios necesarios para
satisfacer las necesidades materiales de su población. Esta obligación que
tiene el Estado de proporcionar los medios necesarios a su población es una de
sus obligaciones específicas.
El Estado,
dentro de su territorio, está capacitado para vigilar a los habitantes que se
encuentren dentro del mismo. El dominio de un espacio determinado le permite
controlar a la población, y le permite considerarla como parte de la misma
organización político-jurídica.
Por otra parte,
en el aspecto internacional, goza de la exclusividad con que posee su
territorio y en caso de invasión puede defenderlo de acuerdo con sus
posibilidades militares.
El Estado que
pierde su territorio desaparece, pues ya no tiene espacio donde hacer valer su
poder, donde desarrollar su misión, del territorio depende también su
independencia frente al extranjero. Por tanto, Porrúa Pérez concluye que el
Estado tiene un derecho sobre su territorio.
7.2.3 Poder, ámbito material
En el lenguaje
político corriente, se define al gobierno como el conjunto de personas que
ejercen el poder político, es decir, son aquellas personas que determinan la
orientación de una cierta sociedad. El poder del gobierno esta ordinariamente
institucionalizado. En la sociedad moderna, está asociado normalmente a la
noción de Estado, en este sentido, con la expresión gobernantes denominamos al
conjunto de las personas que gobiernan el Estado y con la de gobernados,
denominamos al grupo de personas que están sujetas al poder de gobierno en un
área estatal.
Una segunda
acepción del término gobierno, es aquella que con apego a la realidad del
Estado moderno, más allá de indicar solamente al conjunto de las personas que
detentan el poder de gobierno, también engloba al conjunto de los órganos a los
que institucionalmente les está confiado el ejercicio del poder. En este
sentido el gobierno constituye un aspecto del Estado. Con base en esto, podemos
entender que las instituciones estatales, a través de la organización política
de la sociedad y del régimen político, llevan a cabo la tarea de manifestar la
orientación política del Estado.
A partir de lo
argumentado, podemos entender la diferencia entre Estado y gobierno, mientras
que por Estado se entiende el orden o estructura de la organización política,
abarcando al titular de la soberanía del mismo, el gobierno es el conjunto de
los órganos que están encargados de la realización de los fines del Estado y
del ejercicio de la soberanía del mismo que se encuentra depositada en el
pueblo.
Se entiende por
autoridad o poder, a la facultad de mandar y ser obedecido; y por Poder Público
a la capacidad que tiene el estado para obligar a alguien a realizar un acto
determinado.
La autoridad y
el poder público resultan ser necesarios para el funcionamiento de grupos
sociales. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan
la convivencia humana, la que se traduce en el ejercicio del poder.
En toda
sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder
que irradia su acción en diversas direcciones, tales como la religión, la economía,
la cultura, e incluso la moda.
El poder nace
como la necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay
orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en
una sociedad capaz de alcanzar la categoría de Estado.
En sentido
material, al poder público se le identifica con el conjunto de órganos e
instituciones del Estado, por lo tanto es la capacidad jurídica que poseen los
tres poderes del Estado para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad,
las acciones y los cometidos que les son conferidos por la Constitución o Ley
fundamental de un Estado.
Un Estado con
autoridad es el que cumple con los deberes y los fines de sus instituciones
públicas, señala Arnaiz Amigo. No podría existir ni alcanzar sus fines sin la
existencia de un poder, de una autoridad.
La función del
Estado implica que pueda imponer sus decisiones y por eso se postula la
necesidad de una autoridad.
Se requiere una
autoridad que coordine la actividad económica, el respeto a los derechos de los
gobernados, vigile el cumplimiento de las obligaciones.
7.3 Relación entre Estado y Derecho
Eduardo García
Máynez define al Estado como la organización jurídica de una sociedad bajo un
poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. Para él, la
organización es “la regla de la asociación que asigna a cada miembro de ésta su
posición dentro de la misma (ya de dominación, ya de sujeción), y las funciones
que le corresponden”.
Las normas
relativas a la organización fundamental del Estado reciben el nombre de
Constitución. Es aquí donde se establece el vínculo principal entre el derecho
y el Estado. De acuerdo con Jellinek, la Constitución del Estado comprende “las
reglas jurídicas que determinan los órganos supremos de éste;; su modo de
creación; sus relaciones recíprocas; su competencia, y la posición de cada uno
en relación con el poder estatal”.
Así, el autor
comenta que la palabra constitución no es solamente aplicada a la estructura de
la organización política, sino también al documento que contiene las reglas
relativas a dicha organización; Constitución en sentido formal.
La idea de que
la Constitución es la norma fundamental deriva de dos consideraciones
principales: en primer término, las normas constitucionales están por encima de
la legislación ordinaria y sólo pueden ser modificadas de acuerdo con un
procedimiento mucho más complicado y largo que el que debe seguirse para la
elaboración de las demás leyes; en segundo lugar, tales normas representan el
fundamento formal de validez de los preceptos jurídicos de inferior rango.
Por
constitución se entiende entonces: la estructura fundamental del Estado, es
decir, la forma de organización política, la competencia de los diversos
poderes y los principios relativos al “status” de las personas.
El derecho no
queda reducido a una mera manifestación del poder público, sino que se
involucra en la trama entera de la vida social.
El mismo Estado
está sometido a las normas jurídicas, puesto que no es la autoridad del Estado
la que hace la ley, ya que muchas fuerzas concurren con el consentimiento del
pueblo, sea tácito o expreso. Estado y derecho son entes distintos, pero que se
encuentran relacionados conformando una sola entidad.
Al hablar del
Estado nos referimos al orden jurídico, y viceversa. De ahí que exista la
necesidad de contestar las siguientes interrogantes que plantea Luis Recaséns
Siches:
"1°
¿Constituyen el Estado y el Derecho entes distintos pero relacionados de alguna
manera esencial?
“2° ¿ Las
palabras Estado y Derecho son,, meramente dos palabras que designan una sola
cosa, de tal suerte que, en realidad coinciden plenamente, si ò no ?
“3° Si fueran
las anteriores, una misma cosa, ¿cuáles son las relaciones entre ambos?
"4° ¿La
Existencia del Estado implica la del Derecho o, por el contrario, es posible
concebir la existencia del Estado sin el orden jurídico?
"5° ¿La
existencia del Derecho implica la del Estado o, por el contrario, es posible
concebir la existencia del orden jurídico sin la del Estado?''
Porrúa Pérez,
contesta estas preguntas como lo hacen las diversas doctrinas que tratan de
resolver este problema, y que podemos clasificar en los siguientes grupos:
En primer
término, las teorías que consideran al Estado como una mera realidad social,
como un complejo de hechos sociológicos ajenos en todo al orden jurídico y como
un "fenómeno de mando".
En segundo
término además un grupo de teorías que sostienen que el Estado tiene dos
facetas, dos aspectos, dos dimensiones: un aspecto jurídico y otro sociológico;
pero no determinan cuál es la conexión entre estas dos caras, jurídica y
sociológica. Se limitan a constatar la existencia de esa doble faz, pero no se
refieren a la posible relación que exista entre esas dos dimensiones.
En tercer
término la doctrina de Kelsen, afirma la estricta identidad entre Estado y
Derecho, considerando al Estado como el orden jurídico vigente, y que el Estado
y el Derecho son dos palabras con las que se designa un solo objeto. Kelsen
sólo toma en cuenta un aspecto del Estado, el jurídico, y lo eleva a una
categoría absoluta.
7.3.1 Monismo y dualismo entre Estado y derecho
Teoría de la identidad entre estado y
derecho (monismo)
Su expositor
principal es Hans Kelsen, quien afirma que el Estado no es más que "el
sistema del orden jurídico vigente", aunque existieron pensadores que ya
la habían enunciado, siquiera rudimentariamente.
Funda su
afirmación en la observación de que las doctrinas sociológicas del Estado,
hacen siempre referencia implícita según hemos visto, al orden jurídico al
tratar de explicar el fenómeno de mando que se da dentro de los hechos
"puramente sociológicos", cuyo complejo forma el Estado. Enuncia
Kelsen que, precisamente lo jurídico es lo que viene a trazar las fronteras de
la realidad estatal; que sólo a la luz del Derecho podemos delimitar lo
estatal; que un hecho sólo puede considerarse como estatal cuando se hace
referencia al orden jurídico, y por ello lo jurídico es lo que va a dar tono,
lo que va a caracterizar a un hecho cualquiera como hecho estatal.
Así entonces,
lo estatal se confunde con el fenómeno jurídico, puede que un .hecho sólo es
estatal cuando tiene un ingrediente jurídico.
La consecuencia
de esta doctrina es que el Estado se reduce a un sistema de normas,
cristalizándose en el Derecho Positivo, ya que lo que los llamados hechos
estatales, denominados así, precisamente por su inserción en las normas
jurídicas. La consecuencia es que el Estado únicamente puede ser conocido, al
tener únicamente un aspecto jurídico por el método jurídico y no por el método
sociológico, pues un mismo objeto no puede ser conocido haciendo uso de métodos
dispares. El método jurídico es para conocer normas del mismo tipo, , es decir,
la realidad normativa del Estado; en tanto que, con el método sociológico sólo
podremos conocer hechos sociológicos, que no tienen ingrediente jurídico y que,
por ende , no son estatales.
Kelsen
manifiesta, que el objeto que se conoce por medio del método jurídico se
encuentra en el mundo del deber ser, mientras que el objeto que conocemos
mediante el método sociológico se encuentra en el mundo del ser, ya que los
hechos sociológicos pertenecen al mundo del ser.
Con esta
afirmación se constata, una vez más, la posición kantiana de Kelsen, pues dice
que un método de conocimiento determinado produce también un objeto determinado
de conocimiento, y que un distinto método nos lleva a un objeto de conocimiento
distinto. Así, el método jurídico y el sociológico llevan a distintos objetos
de conocimiento Por lo anterior concluye que el Estado, no es más que el orden
jurídico vigente, y sólo puede ser conocido por el método jurídico, mas no por
métodos diferentes a su naturaleza como es el sociológico.
Monismo y dualismo
Una doctrina
dualista plantea que los fundamentos de validez del sistema nacional y otro
ordenamiento del sistema internacional, son absolutamente independientes, de
modo que no habría forma de basar la validez de las normas de uno en el otro.
Se trata de dos órdenes separados que coexisten paralelos e independientes.
En este
sentido, Carlos Nino expresa:
Parece que la
posición más coherente es la que se ajusta al sentido común, que considera
sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los sistemas
nacionales, por ser distintos conjuntos de normas reconocidas como soberanas
que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.
Una doctrina
monista, como la de Kelsen, entiende el orden jurídico nacional subordinado al
orden jurídico internacional dándose una primacía de éste sobre aquél.
La validez de
los ordenamientos jurídicos nacionales depende del orden internacional, tanto
que la norma fundamental del ordenamiento jurídico nacional es una norma
positiva del derecho internacional en cuanto establece la obediencia a un orden
jurídico eficaz. Es lo que constituye el llamado principio de efectividad,
conforme el cual debe tenerse por ordenamiento jurídico el que se haya
establecido eficazmente por un Estado; mediante él el derecho internacional
delimita exteriormente el ámbito de validez de los ordenamientos nacionales al
tiempo que fundamenta su validez.
Como dijimos,
el orden jurídico internacional está compuesto mayormente por normas de origen
consuetudinario –que son las que surgen del comportamiento de los Estados– y
por los tratados y convenciones. También, pero excepcionalmente, se encuentran
normas emanadas de órganos centralizados como las Naciones Unidas, pero que
serían más bien recomendaciones hacia los Estados. Lo que da validez a los
tratados entre Estados es la costumbre jurídica internacional, fundamentalmente
una norma que la compone: pacta sunt servanda (los pactos entre los Estados
deben cumplirse).
Es posible
también formar una «pirámide jurídica» del derecho internacional en la cual las
normas de menor jerarquía serían los pactos entre Estados que tienen su
fundamento de validez en la costumbre jurídica y la norma pacta sunt servanda
que está en una grada superior. Si nos preguntamos por el fundamento de validez
de esta norma consuetudinaria, se llegará a la norma fundamental del derecho
internacional que se enuncia así: «Los Estados deben comportarse en la forma en
que solían hacerlo».
Como se
advierte, la costumbre jurídica internacional es la grada más alta en la
pirámide (así como lo era en el orden nacional la primera constitución) y no
tiene fundamento en ninguna norma positiva superior, sino en la norma
fundamental del derecho internacional que legitima y fundamenta la validez de
las normas consuetudinarias internacionales considerándolas como un hecho de
creación jurídica.
7.3.2 Pluridimensionalidad del Estado y el derecho en el nuevo orden mundial
Pluralidad, tipos y relaciones entre
ordenamientos
Ubicándonos en
una tesis dualista, de aceptación de la existencia de diversos ordenamientos
jurídicos, esto es, desde el pluralismo jurídico, veremos ahora de qué tipo son
y cuáles son las relaciones que se establecen entre ellos.
Partimos de la
idea de que existen ordenamientos jurídicos estatales relacionados entre sí,
que un ordenamiento estatal puede estar compuesto por ordenamientos diversos
que están estratificados y unidos en ese orden estatal superior y, además, de
aceptar la existencia de ordenamientos supraestatales (derecho internacional).
Sobre la base
del pensamiento de Bobbio, las relaciones entre los distintos órdenes jurídicos
según el criterio del diverso grado de validez pueden ser:
•
de coordinación: tienen lugar entre Estados
soberanos cuando dos o más de ellos suscriben pactos en una relación en la que
cada uno se encuentra en un mismo plano respecto del otro.
•
de subordinación: se dan entre ordenamientos de
distinta jerarquía, por ejemplo, entre la comunidad internacional y los
Estados, en el marco de la «teoría monista» del Estado.
Otro criterio
de clasificación de las relaciones, propuesto por el autor citado, es el que
tiene en cuenta la diferente extensión de los ámbitos de validez de los
ordenamientos. Sobre la base de ello, las relaciones son:
• de exclusión total: cuando los ámbitos de
validez de dos ordenamientos se excluyen totalmente de modo que no puede haber
superposición, como ocurre entre dos ordenamientos jurídicos estatales.
•
de inclusión total: cuando uno de los
ordenamientos tiene su ámbito de validez totalmente dentro del otro, como el
orden jurídico de una provincia con respecto al orden jurídico nacional.
•
de exclusión o inclusión parcial: cuando dos
ordenamientos tienen una parte de su ámbito de validez en común. Se da, por
ejemplo, cuando un ordenamiento supraestatal absorbe parte de un ordenamiento
diferente, no totalmente, como el caso de la Unión Europea.
El orden jurídico nacional e internacional
Así como existe
un ordenamiento jurídico nacional que tiene vigencia en el territorio de un
Estado determinado, al que hasta aquí hemos referido, también hay un orden
jurídico internacional que regula las relaciones de los diversos Estados entre
sí (derecho internacional público) y las que se dan entre particulares de
distintos Estados (derecho internacional privado), integrado por normas de
diversa índole y origen como los pactos o tratados entre Estados o la costumbre
jurídica internacional.
La existencia
de este orden jurídico internacional presupone la de una comunidad jurídica
internacional compuesta por los diferentes Estados.
Se ha
cuestionado la existencia de un verdadero derecho internacional alegando que en
éste no hay órganos centralizados, legislativos o jurisdiccionales, de los que
emanen normas obligatorias. Pero la más grave objeción que se formula es que en
el orden internacional no se encuentran sanciones institucionalizadas,
característica propia del derecho (ya que las represalias o la guerra aparecen
como actos de fuerza más que verdaderas sanciones).
Como afirma
Miguel Reale, esta objeción es insostenible por cuanto el derecho se
caracteriza por la coerción más que por la coacción efectiva y concreta y no
puede negarse que ésta exista en el plano del derecho internacional.
Admitida la
existencia de un orden jurídico internacional, la cuestión que se plantea es
determinar si los ordenamientos jurídicos nacionales y el internacional son
órdenes independientes o si, por el contrario, hay algún tipo de subordinación
entre ambos.
