INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

Unidad 7. El Estado y Derecho

En esta unidad el alumno comprenderá la estructura del Estado, sus funciones y la relación estrecha que tiene con el derecho.

Analizará los problemas sociales que históricamente se han originado para prever los futuros a través del adecuado funcionamiento del Estado y el derecho. Brindamos algunas definiciones para hacer más comprensible la unidad.

El estudiante debe tener en cuenta que los elementos básicos del Estado son el pueblo, territorio y gobierno.

7.1 Concepto de Estado

I. (Del latín status.) El concepto de Estado y lo que significa han dado origen a las más importantes cuestiones debatidas en la filosofía política. No obstante la enorme importancia que parece tener el Estado sus tratadistas no se han puesto de acuerdo sobre su ''naturaleza'', origen, funciones y fines. Muchas son las disciplinas que se ocupan del Estado. Algunas lo consideran una comunidad política desarrollada, consecuencia natural de la evolución humana; otras como la estructura del poder político de una comunidad; otras ven en el Estado el cuadro geográfico donde se escenifican las aspiraciones nacionales. Unas veces se le identifica con la sociedad, «i.e.» , como la totalidad del fenómeno social; otras se le contrapone a sociedad. Unas veces se le equipara con la nación; otras con el poder. En este espacio el problema del Estado se aborda teniendo fundamentalmente en cuenta su aspecto jurídico. Esto no quiere decir que no existan otros aspectos importantes. No obstante, los aspectos jurídicos son particularmente relevantes en una descripción del Estado. Una apropiada descripción del Estado, presupone un claro entendimiento de los problemas jurídicos que le son inherentes.

  El Estado no es una mera realidad natural, constituye un conjunto de funciones jurídicas cuya comprensión es necesaria para entender el comportamiento de la comunidad política. El Estado crea derecho, aplica una Constitución; el Estado contrata, representa a sus nacionales, tiene jurisdicción, ejecuta sanciones; el Estado celebra tratados, es sujeto del derecho internacional el Estado, en suma, es titular de derechos y obligaciones. Las teorías que ven en el Estado sólo los aspectos naturales -si esto es posible- no pueden explicar la unidad, la jurisdicción, la personalidad ni la representación del Estado; es decir, no explican cómo funciona el Estado. Aún más conceptos como poder, legitimación, soberanía y otros que se refieren al Estado, deben mucho de su significado a las normas jurídicas que presuponen. Qué estériles serían tales conceptos si tuvieran que prescindir de toda referencia a normas.

II. Durante más de dos milenios el Estado ( polis, civitas, respublica) ha constituido un conjunto de problemas jurídicos y ha sido, desde entonces, objeto de estudio de la jurisprudencia y uno de sus conceptos centrales. El Estado no es un descubrimiento reciente de la sociología ni de la antropología.

Para apreciar la importancia de las consideraciones jurídicas en el tratamiento del Estado, hay que tener presente que la teoría política y la teoría del Estado no son, tanto en su origen como en su forma, sino jurisprudencia dogmática. La jurisprudencia medieval no fue sólo la ciencia de la aplicación e interpretación del derecho, sino también la única teoría coherente del Estado. La teoría política fue jurisprudencia dogmática que trascendió la esfera del derecho y evolucionó como una filosofía del derecho y del Estado (Barker) Erradicar las nociones jurídicas de la teoría política moderna, sería tan imposible como erradicar las palabras latinas de los idiomas modernos (Grim). Que el vocabulario de la teoría del Estado se encuentra impregnado de términos jurídicos, no es sino reflejo y consecuencia del largo proceso y evolución de la jurisprudencia. La teoría del Estado tomó sus conceptos de la jurisprudencia dogmática y fue con ese lenguaje que aprendió a hablar y decir frases articuladas. Sobre esta penetrante influencia de la jurisprudencia sobre la ciencia política son muy significativas las palabras del célebre politólogo inglés Erns Barker: ''El estudio del Estado en términos jurídicos convierte a la ciencia política en una genuina disciplina y demanda del estudioso un verdadero entendimiento de las concepciones jurídicas... La ciencia política que no se encuentra enraizada y fundamentada en tal disciplina se convierte en un conjunto de vaguedades de fácil apreciación.

No es sorprendente que la teoría política del siglo XVI fuera expuesta por juristas y, además, en términos de jurisprudencia dogmática. Jean Bodin, Althusius, Grocio, Pufendorf, fueron las figuras centrales, todos juristas. Jean Bodin, el gran teórico de la soberanía no sólo fue versado jurista, sino, también, distinguido profesor de derecho romano. Con posterioridad los filósofos políticos habrían de seguir hablando el lenguaje del derecho: Hobbes (De corpore politico), Locke (Of Civil Gobernment), Hume (Essays Moral and Political), Rousseau (Du contrat social), etc. Para cuando se consolida el Estado nacional, la doctrina del derecho internacional dispone de una noción del Estado. La escuela del derecho internacional moderna es también grandemente beneficiaria de la jurisprudencia romana medieval, Gentli, uno de sus fundadores, fue famoso profesor de derecho romano en Oxford. Grocio el otro fundador de la escuela, introdujo las instituciones del derecho privado romano para ser aplicadas en las relaciones le los Estados.

Fue así que la jurisprudencia devino la base de la teoría del Estado; ella suministró los conceptos fundamentales de la Staatwissenschaft (ciencia del Estado) y de la Allgemeine Staatslehre (teoría general del Estado).

III. Concepto. Dentro de la teoría del derecho y en la jurisprudencia dogmática el concepto de Estado es bastante controvertido, sin embargo es posible hacer una caracterización y proporcionar una breve descripción de sus características jurídicas fundamentales. Básicamente se concibe al Estado como una corporación, como una persona jurídica. Esta corporación es una corporación territorial, esto es actúa y se manifiesta en un espacio, una determinada circunscripción territorial. Otra de las características del Estado, igualmente esencial, es que actúa, se conduce, de forma autónoma e independiente. Este último dato se describe como poder originario, autoridad soberana o, simplemente, como la soberanía. De ahí la ampliamente compartida noción del Estado como ''corporación territorial dotada de un poder de mando originario'' (Jellinek). La caracterización anterior ha sido persistente en la doctrina jurídica a través de los años y tiene antecedentes remotos.

Sin duda los griegos concibieron a la polis como un complejo de problemas jurídicos. Sin embargo, fue mérito de los romanos concebir al Estado (respublica) en términos jurídicos, como un conjunto de competencias y facultades. Con todo, correspondió a los juristas medievales forjar el concepto de Estado y la doctrina aplicable a éste. Los juristas construyeron la doctrina jurídica del Estado alrededor de dos nociones jurídicas fundamentales: la de societas (corporación) y la de soberanía. La civitas constituía, ciertamente, una agrupación de personas, sin embargo, esta agrupación no era un mero agregado de individuos. La civitas, para los romanos, constituía una universitas. La universitas era la unión de personas o un complejo de cosas, la cual era considerada como formando una unidad, un todo. En cuanto a la universitas de personas se refiere, el término se aplicaba en derecho público o en derecho privado (civitas, municipia, collegia, societates). Las universitas era, para el derecho, un ente, un corpus, el cual se distinguía de sus miembros (singuli). De todas estas universitates fue la societas la que se nutrió de más y mayor doctrina. Esta doctrina serviría para describir el Estado. La civitas (o el imperio) era como la societas una institución jurídica (de iure gentió) establecidas por aquellos que persiguen un propósito común (affectus societatis). La doctrina de la societas explica muy bien por que el Estado (la civitas) actúa. La doctrina jurídica de la societas (y de la universitas en general) considera a la socii (a los miembros) como un ente que actúa a través de sus representantes. La civitas tiene ciertas funciones, facultades y derechos que no son las de sus miembros. La civitas constituye una corporación jurídica, una persona de derecho, la cual justamente, representa la comunidad política que la conforma.

Es importante observar que la doctrina consideraba a la societas una institución de iure gentium, esto es, una institución originada en el consentimiento. La societas y, por ende, la civitas es creada por los hombres. Que la societas sea una institución creada por el consentimiento, permite aplicar toda la doctrina que sobre el consentimiento se aplica a las obligaciones y contratos. En la civitas la competencia de los órganos (p.e., leges condendi) le es conferida por los miembros de la república.

La civitas (regnum o respublica) se encuentra frente a otras civitates y dentro del concierto internacional (el imperio). Para los juristas el imperio es, ab obvo, una universitas, compuesta de otras universitas. El imperio denominado aún, imperio romano, no es para los juristas un mero hecho histórico, sino el concepto jurídico que unifica los derechos de las universitates (regna, civitates, provinciae) que lo constituyen.

Los juristas se preguntan ¿qué comunidades pertenecen al imperio, «i.e.» , a la comunidad internacional? El criterio decisivo es el concepto de obediencia o conformidad. Pertenecen al imperio quae imperio romano obediunt. Otros pertenecen a esta comunidad internacional, porque aunque non obediunt romano imperio in totum... vivunt secundum legem populi romani. Después se encuentran otras comunidades políticas que, paradójicamente, pertenecen al imperio; pero en ningún sentido obedecen o se conforman a las disposiciones del imperio. Unas civitates derivan del privilegio por concesión del imperio (por delegación) -como Venecia-. Otras no obedecen y se liberaron, aseguran haberse liberado, ex contractu, en tal situación se encontraban el reino de Francia y el de Inglaterra. Estas dos últimas comunidades que sin duda pertenecen a la comunidad internacional, no tienen superior, son caracterizados por los juristas como civitas sibi princeps.

Estas comunidades políticas son los Estados modernos. La civitas que los juristas caracterizan como sibi princeps, se encuentran en la misma situación que el regnum donde el rex est imperator regni sui. Los dos tipos de comunidad, pertenecen por supuesto al imperio, a la comunidad internacional, pero obedecen su propio derecho son comunidades quae superiorem non recognoscens (Florencia Venecia, Francia y Sicilia), en Francia, p.e., rex (Franciae) est imperator regni sui, es la instancia suprema.

No todas las civitates o republicae quae non recognoscunt superiorem detentan su imperium o sus potestates por delegación o pacto. Pueden obtener su imperium por prescripción e, incluso, por revolución (aliae ex usurpatione).

Existen dos formas en que se ejerce imperium por las civitates que no reconocen superior: 1) de iure, esto es, por delegación expresa del princeps o por otro título (ex contractu), y 2) de facto. Las civitates o regna que pretenden ejercer imperium de iure, tienen que probar la delegación, si no pueden probar la delegación o cualquier otro título jurídico, deben probar la prescripción. Sin embargo, si una civitas puede probar que efectivamente ejerce imperium es suficiente: tamen si probare se exercussie merum imperium, valet. En este último caso la eficacia se convierte en la única condición para el reconocimiento de una civitas sibi princeps.

Como quiera que las comunidades políticas se sustraigan al dominio directo del emperador; éstas no dejan de pertener al totum imperium romanum. Para los juristas el imperio es la clave para explicar el Estado. El imperio no es una monarchia mundial, sino la universitas (maxima) que unifica el complejo de comunidades políticas y sus ordenes jurídicos. Estas doctrinas jurídicas habrían de convertirse en los principios básicos del derecho internacional y habrían de constituir un capítulo de la teoría del Estado. Una teoría del Estado tiene que resolver la situación de éste frente a otros Estados y ante el derecho internacional.

El imperio es, así, el punto de partida en la explicación del poder del Estado (tanto de iure como de facto). En principio, la summa potestas se encuentra totalmente centralizada en el princeps en quien traslata est omnis iurisdictio de conformidad con la doctrina de la lex regia. Es a partir del imperio, «i.e.» , de la comunidad internacional o, si se quiere, del derecho internacional, de donde se descentraliza el poder político.

Los juristas describen de manera muy concreta la soberanía de la civitas sibi princeps, su doctrina es predominantemente operativa y práctica en las ciudades del norte de Italia.

La gran autoridad de los juristas convirtió su doctrina en la descripción vigente de la auctoritas, de la soberanía, de la legitimación y del gobierno de la civitas.

Para que el consentimiento del populus surtiera efecto, éste tenía que ser libre. Cuando este consentimiento es libre el populus es libre y puede ser comparado con el populus romani quien, conforme a la lex regia, era el propietario originario de la potestad legislativa: un pueblo libre tiene plena jurisdicción y omni populo iurisdictionem habenti ius propium statuere permittitur. Para el jurista un pueblo ''libre'' es aquel que no tiene superior, él es su propio superior, su propio princeps: civitas sibi princeps. El pueblo libre es reconocido como una universitas. De ahí sigue: 1) la civitas es una unidad (un orden jurídico), una persona; 2) la civitas, en tanto persona, actúa a través de sus representantes: el concilium, el cual totam civitatem repraesentat, y 3) el origen del poder y la última autoridad son los miembros de la civitas, «i.e.» , los cives. No es pues extraño que Bártolo sostenga que el concilium repraesentat mentem populi.

IV. La unidad del Estado. Es un lugar común sostener que el Estado constituye una unidad. ¿Qué tipo de unidad?, ¿de sus miembros?, ¿de su espacio territorial? La unidad del Estado es una unidad artificial constituida por el conjunto de normas que regulan el comportamiento de los individuos que se encuentran sujetos a dichas normas. La afirmación de que los individuos sean miembros de una comunidad política, esto es, de un Estado, es sólo una metáfora que indica que ciertos individuos están sometidos al orden normativo de dicha comunidad.

Ciertas corrientes sociológicas sostienen que la interacción es el elemento que constituye la unidad política del Estado. Sin embargo, cuando el Estado es considerado como una unidad, el criterio de unidad es, sin duda, muy diferente al criterio de la interacción social. Individuos de diferentes Estados pueden tener un contacto económico o cultural que supone una interacción más intensa que la que puede darse entre los individuos de un mismo Estado (Kelsen). Cualquier solución positiva a este problema tiene que suponer la idea de una ficción jurídica o política. Los miembros de una misma comunidad política son, desde este punto de vista, aquellos a quienes se aplican las mismas normas jurídicas.

Otras corrientes sociológicas sostienen que la unidad del Estado descansa en la existencia de intereses comunes, tradiciones comunes creencias comunes, ideología común, etc. Aunque las creencias comunes así como una ideología común, se encuentran presentes -como, también, un mínimo de interacción- no constituyen empero, conditiones per quam de la estatalidad. De hecho, intereses comunes, comunes creencias y tradiciones comunes en la sociedad son generalmente impuestos. El único elemento que los individuos comparten en común es el sistema normativo al cual se encuentran sometidos, aun si no comparten intereses, creencias, ideologías o credos. Algo es, así, ''común'' a varios individuos en virtud de la fuerza obligatoria que las reglas sociales tienen sobre los individuos cuya conducta prescriben.

V. El poder del Estado. El Estado es generalmente entendido con una relación en la que alguien manda y otros obedecen: ''... tutti domini che hanno avuto ed hanno imperio sopra li uomini, sono stati... sono reppubliche o principati'' (Maquiavelo). Sin embargo el concepto de dominio, «i.e.» , de poder, presupone fundamentalmente aspectos normativos. Se puede formular el esquema del dominio social de la manera siguiente: X tiene poder sobre Y si, y sólo si, puede hacer que Y haga o deje de hacer algo.

Las relaciones de dominio o de poder no son sino la posibilidad de imponer la voluntad de uno sobre el comportamiento de otros (Weber). Un individuo probablemente dará a su voluntad esta forma cuando se encuentre, o piense que se encuentra, en posición de reclamar obediencia. No todo dominio, sin embargo, es un dominio estatal, esto es, un dominio en virtud de autoridad en el que se den ''la facultad de mandar y el deber de obedecer'' (Weber). ¿Cual es, el criterio por el cual las relaciones de dominio estatales se distinguen de las que no lo son? El criterio puede ser establecido de la forma siguiente: un individuo ejerce autoridad si manda en nombre del Estado.

¿Cómo podemos distinguir estos mandatos de los demás? No existe otro criterio que el orden jurídico del Estado. Es este criterio el que nos permite diferenciar quién manda en nombre del Estado y quién no. Un individuo está capacitado a emitir mandatos de naturaleza obligatoria sólo si el conjunto de normas (legisladas o consuetudinarias) que se tienen por obligatorias le confieren tal facultad, esto es, si el es la autoridad legítima de la comunidad estatal (Kelsen). La aptitud efectiva de mandar generalmente es un super additium a un orden normativo que pretende exitir en virtud del derecho (Weber).

Forzar a otros a comportarse de conformidad con la voluntad de uno equivale a tener poder sobre ellos. Es fácil entender que el concepto de dominio implica el concepto de autoridad y de supraordinación o estratificación. Todos los mandatos, incluyendo las disposiciones y reglas jurídicas, se dice, proceden de superiores y se dirigen y obligan a inferiores. El término ''superior'' en este contexto ''significa poder jurídico, toda vez que no se puede olvidar el hecho de que la significación de un mandato es aceptado como una norma válida'' (Weber).

De esta manera el dominio guarda una relación esencial con el sistema normativo. En cierto sentido, el dominio del Estado, como señala Kelsen, depende del hecho de que el orden jurídico estatal sea eficaz y que las normas que lo constituyen efectivamente regulen el comportamiento de los individuos. El poder estatal no es sino la eficacia del orden jurídico del Estado (Kelsen).

VI. Poder legítimo. Normalmente se argumenta que el poder del Estado es un poder legítimo. Ahora bien, el poder se reclama legítimo únicamente si reposa en principios, reglas, tradiciones, que se presuponen válidos (Raz). El poder legítimo cambia si el sistema normativo por el cual este poder ha sido establecido es reemplazado por otro. La autoridad legítima es siempre aquella que manda de conformidad a un sistema normativo vigente en una comunidad determinada.

El fenómeno de la sustitución de la autoridad legitima es el que con más claridad muestra la significación normativa de la legitimación. Si el antiguo sistema jurídico, sobre el cual los actos del poder legítimo descansaban, deja de ser eficaz, y un nuevo sistema normativo lo sustituye, las autoridades del antiguo régimen dejan de ser la autoridad legítima. Pero si los revolucionarios fallan y el orden normativo que ellos tratan de establecer nunca es eficaz, entonces sus actos no son interpretados como actos legítimos del poder, sino como actos ilícitos, de conformidad con el sistema normativo aún en vigor (Kelsen). Una autoridad establecida, es la autoridad legítima, de iure si sus actos se conforman al sistema normativo de la comunidad.

El dominio es legítimo si, y sólo si, se produce de conformidad con el sistema normativo, esto es de conformidad a las normas jurídicas válidas. ''Ningún concepto de dominio (legítimo) puede ser definido en alguna forma que no sea en referencia a la facultad de mandar'' (Weber).

VII. Soberanía y centralización. Normalmente se afirma que el Estado es una entidad política autónoma y que posee una característica específica sin la cual es privada de su carácter de Estado: la soberanía. Es fácil observar que esta autonomía tiene un carácter normativo y puede ser descrita de la manera siguiente:

Una comunidad política es una comunidad política independiente si la instancia creadora del derecho es habitualmente obedecida por el grueso de la población, y no se encuentra en hábito de obediencia a ninguna instancia superior (Austin).

La soberanía es así la característica distintiva de una comunidad política independiente, «i.e.» , del Estado. Esta se presenta cuando la instancia creadora del derecho no recibe su autoridad de nadie más, cuando es la instancia suprema y fuente última del derecho de la comunidad. Cuando este ''superior común'' es la instancia suprema, dicha comunidad es un Estado, una comunidad jurídica independiente.

Una determinada sociedad, por tanto, no es un Estado, «i.e.» , una organización política independiente, salvo que la generalidad de sus miembros se encuentren en un hábito de obediencia a un superior común determinado. Los individuos cuya acción es considerada como actos del Estado, son los superiores, los órganos del Estado, los gobernantes ''legítimos''.

De lo anterior se infiere que la idea de autoridad únicamente tiene sentido en una comunidad más o menos centralizada, en la que se encuentra un superior común. Pensamos en una autoridad en un superior, sólo en aquella comunidad donde el aparato de mandar ha alcanzado cierto grado de canalización.

El desarrollo de las comunidades humanas desde los tiempos primitivos hasta la actualidad muestran la tendencia constante hacia la reducción del uso de la fuerza a sólo la aplicación de sanciones. Por tanto, existe una tendencia, que se incrementa gradualmente, de prohibir el uso de la fuerza por un individuo contra otro miembro de la comunidad (Kelsen).

Al determinar las condiciones bajo las cuales y los individuos por los cuales la fuerza es usada, el orden jurídico introduce cierta seguridad colectiva puesto que protege a los individuos contra el uso ilícito de la fuerza por parte de otros individuos. La autoridad surge cuando la decisión de la cuestión sobre si, en un caso concreto, ha tenido lugar una violación del derecho y la determinación de quien es responsable de ella les es retirada a los sujetos que son parte inmediata en el conflicto y trasladada a un órgano especializado (Kelsen).

En este orden centralizado los individuos autorizados a usar la fuerza están investidos con las características de órganos especiales de la comunidad ante los cuales el grueso de la población se encuentra en hábito de obediencia.

En breve, una más o menos centralizada relación de dominio es un rasgo característico del Estado. Únicamente en un dominio suficientemente centralizado encontramos una clase de gobernantes o autoridades los cuales son caracterizados jurídicamente como competentes o facultados para emitir mandatos válidos.

VIII. Organización.

1. El derecho como un factor de organización. Prácticamente nadie puede negar que el Estado es una organización o una comunidad organizada. Si embargo, ipso facto, surge una pregunta: ¿Cómo se constituye esta organización? ¿En qué bases reposa la organización del Estado? La respuesta inmediata es: esta organización descansa en un sistema de reglas o normas, reglas o normas las cuales constituyen el aparato normativo del Estado. De hecho, el Estado es considerado una organización precisamente porque es un orden que regula conducta humana (¿Qué otra cosa se puede organizar o regular?).

Ningún conglomerado de personas podría existir duraderamente sin alguna forma de asociación, de comunicación y, de más o menos cooperación... de esta manera, surge el crudo comienzo del derecho y del gobierno, con el propósito de mantener un orden de este tipo... En tanto la vida social avanza, una regulación más definitiva y obligatoria fue requerida.

Los Estados primigenios surgieron y se mantuvieron únicamente cuando perfeccionaron su disciplina, al hacer más inviolable la sanción de las tradiciones.

El culto de los ancestros, p.e., fortaleció la organización patriarcal. La unidad tribal y las costumbres fueron garantizadas por actos de coerción; costumbres que determinan creencias comunes y organización común para todos? parientes, miembros de la tribu o ciudadanos. El hombre primitivo tema que ''aprender'' a obedecer reglas.

En el proceso de cambio de una mera agregación de personas a una comunidad organizada, el derecho juega un papel extraordinario. Por ello, ''por muchos siglos, el derecho fue considerado requerimiento básico de la supervivencia y coexistencia humana... dando estructura y forma al edificio social''.

Motivar el comportamiento humano no es tarea fácil. El comportamiento humano es un fenómeno que resulta de motivos tan persistentes (bioquímicos, ecológicos, etc.), que es muy difícil ya no suprimir, sino, simplemente, atenuar su función motivadora. Para hacer que ciertos individuos se comporten de conformidad con el deseo o voluntad de otro, es necesario que este disponga de elementos enormemente persuasivos que permitan alterar el cuadro habitual de sus motivaciones. El problema de la motivación del comportamiento se acentúa cuando se trata de provocar no un comportamiento de un individuo en particular, sino el comportamiento de un sinnúmero de individuos. De ahí se sigue que el elemento persuasivo, el motivo, tiene que ser un elemento estándar cuya representación motive por igual o, al menos, de manera similar, a los miembros de una comunidad más o menos grande.

Al respecto observa Kelsen: en lo que a la organización de grupos e refiere, esencialmente sólo un método de provocación de conductas socialmente deseadas ha sido tomado en cuenta: la amenaza y la aplicación de un mal en caso de conducta contrario -la técnica del castigo.

Carneiro correctamente dice que un adecuado examen de la historia indica que únicamente una teoría coercitiva puede dar cuenta del surgimiento del Estado. La fuerza es el mecanismo por el cual la evolución política ha conducido al Estado.

  2. El derecho: aparato coercitivo. Existe también una ampliamente compartida opinión de que el derecho tiene como función guiar el comportamiento humano.

Esta función consiste en provocar un cierto comportamiento de los individuos, haciendo que hagan o dejen de hacer algo que, por alguna razón, es considerado valioso o perjudicial para la comunidad, respectivamente. ¿Existe acaso otra manera de organizar una comunidad?

El Estado, en tanto organización, hace que los individuos hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas y lo logra a través del único método que posee: el derecho, estableciendo normas jurídicas.

Desde este punto, el Estado no es más que el orden jurídico que ''organiza'' la comunidad. El derecho, en este sentido, es un sistema de motivación de conducta humana. La función de motivación del derecho resulta, primordialmente, de la manera cómo el derecho ordena o prohibe comportamientos: a través de sanciones. La coacción es, así, ese elemento enormemente persuasivo que anula, o mejor, altera el cuadro de las motivaciones del comportamiento social de los individuos. La pena con la que el derecho reacciona contra ciertos actos, es la sanción, y a través de este acto un mal es infligido al individuo ''responsable'' aun en contra de su voluntad y si es necesario mediante el uso de la fuerza física.                Observa Kelsen correctamente que la coacción ha jugado un papel extremadamente importante en la organización social. Esto se observa particularmente en las comunidades primitivas que conservan carácter religioso. Si los individuos respetan el orden social, en especial sus numerosas prohibiciones, es porque temen los tremendos males con los que los dioses castigan las violaciones del orden social. Comparado con el inmenso miedo que los primitivos sienten por las penas y castigos que impone la divinidad, la esperanza de una recompensa tiene una importancia secundaria.               Que la técnica del castigo haya tenido y tenga una importancia mayúscula en la historia institucional se revela, más que nada, por el hecho de que la técnica social más importante: el derecho, se sirve de este mecanismo de motivación.

Ciertamente, la sanción prescrita es siempre el comportamiento de un individuo: sin embargo, interpretada como una acción del derecho de la comunidad. Esto significa que las sanciones son atribuidas o impuestas al Estado. Este hecho es particularmente importante y ciertas características relevantes de la sociedad difícilmente serían explicadas sin referencia a esta ficción normativa. Al establecer sanciones (tales como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, etc.), el orden jurídico que constituye el Estado induce a los individuos a actuar de conformidad al deseo o deseos de aquellos que establecen las normas, al deseo de los gobernantes. Es de esta manera que términos como ''súbdito'', ''gobernado'', así como ''poder'', ''dominio'', ''autoridad'', adquieren sentido. Alguien somete a otro -a un súbdito- cuando aquél tiene el poder -el cual se imputa a la comunidad- de hacer que este haga o se abstenga de hacer algo. En esta instrumentación de fuerza radica el poder del Estado, poder que no es sino el orden jurídico en función.   De eta manera, el poder ''motivador'' de las acciones y omisiones que organizan la sociedad reside, en larga medida, en el poder coactivo del derecho.         3. Organización y compuesto. El Estado no es una cosa, sino un compuesto cuyos componentes no son sino actos de individuos. Puede decirse que no existe Estado si éste no es la suma de actos individuales. Pero si el Estado no es sino un compuesto de acciones individuales, la organización estatal no es sino un compuesto de acciones individuales de las funciones que los individuos realizan en la comunidad. La organización estatal es la manera en la que tales funciones son arregladas.         Ahora bien, es el orden jurídico el que define y asigna las funciones (estatales) a los individuos y por este hecho organiza la comunidad. Al determinar las funciones del cuerpo de individuos el orden jurídico deviene el esquema del Estado, su plan, de acuerdo al cual la comunidad esta arreglada en términos de papeles sociales (p.e., jueces, árbitros, sacerdotes, soldados, súbditos y otros). Estos papeles y funciones serán interpretados como actos del Estado. Esto es por lo que el estado es considerado una entidad jurídica: la uidad de diferentes actos jurídicos.

IX. Al considerar los problemas persistentes del Estado, observamos que éstos implican creación, derogación ejecución y legitimación de normas sociales de cierto tipo, esto es, de normas jurídicas. Lo anterior constituye evidencia suficiente que muestra que el Estado, desde este punto de vista, no es sino un complejo de actos jurídico atribuidos a la comunidad estatal, que poseen el monopolio del uso de la fuerza. Ahora bien, si el Estado, desde este punto no es sino un sistema jurídico específico el problema de como es que el Estado aparece, de cómo funciona, de como cambia, se vuelve un problema de cómo es que las normas jurídicas y las entidades jurídicas que constituyen son creadas, de como funcionan, y de como pueden ser modificadas.          Si quitáramos los elementos normativos del conglomerado que constituye el sustratum de una comunidad política lo único que tendríamos es un agregado de individuos. Si queremos ver en ese conglomerado o en ese agregado de individuos ''dominio'', ''legitimidad'', ''autoridad'', esto sólo es posible si entendemos al carácter normativo que supone el Estado. Son las normas jurídicas las que convierten el comportamiento de los miembros de la comunidad en un problema de razón práctica: en un conjunto de criterios que señalan qué hacer establecidos por ciertas instancias que no son otros sino los ''órganos'' del Estado.

7.2 Elementos constitutivos del Estado

Concebido como un complejo unitario, el Estado suele analizarse a través de sus elementos esenciales, que para un importante sector de la doctrina son los siguientes: Población, Territorio, Derecho y Fines Políticos.

Se entiende de tal suerte como un todo, que no puede prescindir de ninguna de sus partes. La dogmática selecciona sin embargo solamente tres: Territorio, Población y Gobierno.

Se ha afirmado que dichos elementos fueron presentándose de manera aislada, para integrarse progresivamente tras un complicado desarrollo histórico.

Así fue surgiendo la organización política, asentada en un territorio regulada mediante un orden jurídico, y guiada a través de su gobierno.

Sin embargo, para otro sector de la dogmática puede distinguirse dos tipos de elementos del Estado: los antecedentes o anteriores a su nacimiento y los constitutivos.

Como elementos anteriores al nacimiento del Estado se puede mencionar a la Población y al Territorio.

Según Dabin, se puede definir al estado desde el punto de vista formal como una agrupación política por excelencia.

Del análisis de la definición propuesta sugiere el autor, en seguida una distinción entre elementos anteriores al Estado y éste viene a determinar (naturalmente en función de su propio sistema) y elementos determinantes, únicos verdaderamente constituidos de la esencia y de la nación del Estado.

Los elementos anteriores al Estado son dos:

El elemento humano. En la base del Estado, formando su sustrato se encuentra un grupo de hombres, de seres racionales y libres dotados de vida, que tienen fines específicos.

Estos hombres no son iguales en cuanto a individuos, por tener distintas características; pero, en sentido amplio, afirma Porrúa Pérez, que su valor respecto del Estado es él mismo. La agrupación estatal vale para todos los hombres, sin distinción.

El segundo elemento previo del Estado, el territorio el cual es el espacio en que viven los hombres al agruparse políticamente para formar el Estado, y sólo puede considerarse como territorio del Estado al referirlo a este mismo, pues aisladamente considerado sólo es una parte de la superficie terrestre.

Cuando existe ese elemento humano o sea la sociedad que está en la base de las agrupaciones políticas y el territorio que la alberga, es preciso que existan en esa agrupación social otras notas o elementos que se llaman determinantes o constitutivos porque al presentarse determinan o constituyen la existencia del Estado.

Esos elementos constitutivos son los siguientes:

a) Un poder político que asuma el mando supremo e independiente de esa sociedad, es decir, que sea soberano;

b) Un orden jurídico creado por ese poder soberano para estructurar la sociedad política y regir su funcionamiento

c) Una finalidad o teleología específica del Estado que consiste en la combinación solidaria de los esfuerzos de gobernantes y gobernados para obtener el bien público temporal.

Groppali69, a propósito de este tema, señala que hay discordancia en la doctrina respecto de cuáles son los elementos del Estado. Dice que un primer grupo de pensadores afirma que los elementos constitutivos del Estado son tres: el pueblo o elemento humano, el territorio y la soberanía o poder, siendo ésta la doctrina que se pudiera llamar clásica.

Otros autores añaden al parecer de Groppali, y a decir de Porrúa Pérez, otro nuevo elemento, que es el fin, como elemento unificador que coordina los esfuerzos de los hombres que se dedican a obtenerlo.

Para él, además de los elementos que señala Groppali, considera indispensable añadir otro, denominado orden jurídico, según él, no es posible concebir un Estado moderno sin considerar que existe, formando parte de su sustancia, el ordenamiento jurídico.

Considera que, siendo el Estado, de manera primordial el resultado dé una conducta humana, para poder comprender su naturaleza, es imprescindible estudiar la realidad del agente de esa conducta: el hombre por ello el estudio del elemento humano que constituye la base del Estado implica de manera necesaria el análisis de la persona humana, para estudiar el efecto, se requiere previamente el conocimiento de la causa que lo produce y si el Estado nace a causa de la actividad de los hombres que con ella lo crean, el análisis de lo que es el hombre en sí, constituye el pivote o piedra angular de la construcción de la Teoría del Estado.

7.2.1 Pueblo, ámbito personal

La población está compuesta por los hombres y mujeres que pertenecen a un Estado. Desde el punto de vista jurídico ellos desempeñan un doble papel en la actividad estatal, de acuerdo con Rousseau, este papel es el del súbdito y ciudadano, postura que Eduardo García Máynez retoma para afirmar lo siguiente:

“En cuanto súbditos, los hombres que integran la población hállense sometidos a la autoridad política y, por tanto, forma el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad del Estado, [por lo cual], es completamente falsa la tesis que concibe a éste dividido en dos personas distintas, no ligadas por vínculo jurídico alguno: el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra”.

Una primera reflexión sobre la población de los Estados permite dar cuenta que se agrupan de muy diversa manera, que igualmente tienen muy diferentes condiciones geográficas de extensión, localización en el globo terrestre, etcétera, y es que, como explica Dabin70, la población se encuentra repartida entre los diversos Estados que existen en la superficie terrestre; es decir, no existe un Estado que abarque toda la población mundial.

La nacionalidad es un concepto que se emplea también como criterio racional o natural de reparto de la población.

Tomando en cuenta este criterio se agruparán los hombres de acuerdo con la diversa nacionalidad que tienen.

Pero se presenta el problema de determinar en qué consiste la nacionalidad, pues no existe un criterio uniforme, sino que hay diversas corrientes doctrinales que tratan de explicarlo, de acuerdo con distintos, puntos de vista.

¿En qué consiste la nacionalidad? Para expresar la respuesta correcta se debe partir del análisis de otros conceptos, es decir, que de dicha operación deben resultar los conceptos de sociedad, pueblo y nación, y en esta forma poder llegar a explicar en qué consiste la nacionalidad.

Para Groppali, sociedad es el término o concepto más amplio. Los otros serán formas concretas o conceptos concretos de sociedades. La sociedad, dice Groppali, es la unión de los hombres basada en los distintos lazos de la solidaridad. Pueblo y nación son conceptos particulares de la sociedad examinada desde puntos de vista especiales. Pero ambos conceptos tienen como género supremo, dentro del cual están contenidos, la sociedad.

En cuanto al concepto población, se advierte que se utiliza para designar un conjunto de hombres en un sentido aritmético. Se dice que la población es el número de habitantes de un Estado.

El concepto pueblo es más restringido; se utiliza este vocablo para designar aquella parte de la población que tiene derechos civiles y políticos plenos, es decir, el concepto de pueblo tiene una característica distintiva: el tener este ingrediente jurídico. Este concepto de pueblo referido a ese matiz jurídico lo encontramos ya desde el Derecho romano. El pueblo romano estaba integrado por los ciudadanos romanos; y así encontramos la expresión: "El pueblo romano y el Senado romano."

De acuerdo con Manzini, la nación es una sociedad natural de hombres con unidad de territorio, de costumbres y de lengua y con una vida y conciencia comunes.

Pero tenemos que distinguir entre nacionalidad y nación. La primera conduce a la integración de la nación. Pero, ¿qué cosa es la nacionalidad?

Para Porrúa Pérez, la nacionalidad es un determinado carácter o conjunto de características que afectan a un grupo de individuos haciéndolos afines, es decir, dándoles homogeneidad, y por ello la nacionalidad aproxima a los individuos que tienen esas características afines y los distingue de los grupos extranjeros que tienen otros signos peculiares.

7.2.2 Territorio, ámbito espacial

Eduardo García Máynez retoma a Georg Jellinek para definir el concepto de territorio, de acuerdo con ambos autores, el territorio es “la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder”.

Podemos clasificar esta definición como de naturaleza jurídica, ya que sólo puede aplicarse de acuerdo con normas creadas o reconocidas por el mismo Estado.

El territorio o marco territorial es el área geográfica que le sirve de asiento jurídico al Estado, como ha afirmado Kelsen el territorio “no es en realidad otra cosa que el ámbito espacial de validez del orden jurídico del Estado”. Desde el punto de vista de Hermann Heller “el territorio es la condición geográfica del obrar estatal, es decir, el territorio establece la comunidad de destino en la Tierra.”

En este sentido, podemos argumentar que el concepto de territorio tiene dos significados: un positivo y uno negativo. El significado positivo del territorio se manifiesta cuando todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.

El significado negativo del territorio consiste en que ningún poder extraño puede ejercer su autoridad en este ámbito sin el consentimiento del Estado, es lo que se conoce como impenetrabilidad. Otro atributo del territorio es la indivisibilidad, que es derivada de la organización política, por lo tanto, si el Estado, en cuanto persona jurídica es indivisible, sus elementos también lo son.

Existen agrupaciones humanas en las que el territorio no es de importancia primordial; por ejemplo: la Iglesia, las organizaciones internacionales, etcétera. Pero tratándose del Estado, el territorio es un elemento de primer orden, colocado al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia es imprescindible para que surja y se conserve el Estado.

Los hombres llamados a componer el Estado, deben estar permanentemente establecidos en su suelo, suelo que se llama patria; que deriva de dos vocablos latinos: terra patrum (tierra de los padres).

La formación estatal misma supone un territorio. Sin la existencia del territorio no podría haber Estado, por lo tanto, Porrúa Pérez73, afirma que es un elemento necesario para su vida. Este hecho se expresa por Jellinek diciendo que el Estado es una corporación territorial.

La extensión del territorio del Estado no tiene trascendencia decisiva, en lo que se refiere a los principios de la doctrina política. Lo importante es que exista ese territorio; la mayor o menor extensión territorial y la abundancia o escasez de bienes materiales en el Estado, determinarán su mayor o menor extensión, e incluso tendrá repercusión en lo que se refiere, según se verá oportunamente, a las formas de Estado; en su mayor o menor riqueza y poderío, pero no son esenciales a la existencia del Estado en determinada cantidad. Siempre han existido Estados ricos y pobres, grandes y pequeños, pero Estados al fin y al cabo.

El Estado es considerado una agrupación política, y no una expresión geográfica o económica. El territorio comprende además de la superficie terrestre, el subsuelo, la atmósfera y el mar territorial, al igual que la plataforma continental.

EL territorio tiene dos funciones: una negativa y otra positiva. Tiene una función negativa en cuanto circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la actividad estatal y pone un dique a la actividad de los Estados extranjeros dentro del territorio nacional. Estos límites se encuentran establecidos por el Derecho Internacional.

El Estado fija sus límites por una autonomía sujeta naturalmente a las contingencias históricas y a la convivencia con los otros Estados.

Pero la función del territorio no se circunscribe a estos límites. A esta función negativa se añade una función positiva, que consiste en constituir el asiento físico de su población, la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico que emana de la soberanía del Estado.

El Estado, para realizar su misión y sus fines, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción determinada del suelo que le proporcione los medios necesarios para satisfacer las necesidades materiales de su población. Esta obligación que tiene el Estado de proporcionar los medios necesarios a su población es una de sus obligaciones específicas.

El Estado, dentro de su territorio, está capacitado para vigilar a los habitantes que se encuentren dentro del mismo. El dominio de un espacio determinado le permite controlar a la población, y le permite considerarla como parte de la misma organización político-jurídica.

Por otra parte, en el aspecto internacional, goza de la exclusividad con que posee su territorio y en caso de invasión puede defenderlo de acuerdo con sus posibilidades militares.

El Estado que pierde su territorio desaparece, pues ya no tiene espacio donde hacer valer su poder, donde desarrollar su misión, del territorio depende también su independencia frente al extranjero. Por tanto, Porrúa Pérez concluye que el Estado tiene un derecho sobre su territorio.

7.2.3 Poder, ámbito material

En el lenguaje político corriente, se define al gobierno como el conjunto de personas que ejercen el poder político, es decir, son aquellas personas que determinan la orientación de una cierta sociedad. El poder del gobierno esta ordinariamente institucionalizado. En la sociedad moderna, está asociado normalmente a la noción de Estado, en este sentido, con la expresión gobernantes denominamos al conjunto de las personas que gobiernan el Estado y con la de gobernados, denominamos al grupo de personas que están sujetas al poder de gobierno en un área estatal.

Una segunda acepción del término gobierno, es aquella que con apego a la realidad del Estado moderno, más allá de indicar solamente al conjunto de las personas que detentan el poder de gobierno, también engloba al conjunto de los órganos a los que institucionalmente les está confiado el ejercicio del poder. En este sentido el gobierno constituye un aspecto del Estado. Con base en esto, podemos entender que las instituciones estatales, a través de la organización política de la sociedad y del régimen político, llevan a cabo la tarea de manifestar la orientación política del Estado.

A partir de lo argumentado, podemos entender la diferencia entre Estado y gobierno, mientras que por Estado se entiende el orden o estructura de la organización política, abarcando al titular de la soberanía del mismo, el gobierno es el conjunto de los órganos que están encargados de la realización de los fines del Estado y del ejercicio de la soberanía del mismo que se encuentra depositada en el pueblo.

Se entiende por autoridad o poder, a la facultad de mandar y ser obedecido; y por Poder Público a la capacidad que tiene el estado para obligar a alguien a realizar un acto determinado.

La autoridad y el poder público resultan ser necesarios para el funcionamiento de grupos sociales. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan la convivencia humana, la que se traduce en el ejercicio del poder.

En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder que irradia su acción en diversas direcciones, tales como la religión, la economía, la cultura, e incluso la moda.

El poder nace como la necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en una sociedad capaz de alcanzar la categoría de Estado.

En sentido material, al poder público se le identifica con el conjunto de órganos e instituciones del Estado, por lo tanto es la capacidad jurídica que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son conferidos por la Constitución o Ley fundamental de un Estado.

Un Estado con autoridad es el que cumple con los deberes y los fines de sus instituciones públicas, señala Arnaiz Amigo. No podría existir ni alcanzar sus fines sin la existencia de un poder, de una autoridad.

La función del Estado implica que pueda imponer sus decisiones y por eso se postula la necesidad de una autoridad.

Se requiere una autoridad que coordine la actividad económica, el respeto a los derechos de los gobernados, vigile el cumplimiento de las obligaciones.

7.3 Relación entre Estado y Derecho

Eduardo García Máynez define al Estado como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. Para él, la organización es “la regla de la asociación que asigna a cada miembro de ésta su posición dentro de la misma (ya de dominación, ya de sujeción), y las funciones que le corresponden”.

Las normas relativas a la organización fundamental del Estado reciben el nombre de Constitución. Es aquí donde se establece el vínculo principal entre el derecho y el Estado. De acuerdo con Jellinek, la Constitución del Estado comprende “las reglas jurídicas que determinan los órganos supremos de éste;; su modo de creación; sus relaciones recíprocas; su competencia, y la posición de cada uno en relación con el poder estatal”.

Así, el autor comenta que la palabra constitución no es solamente aplicada a la estructura de la organización política, sino también al documento que contiene las reglas relativas a dicha organización; Constitución en sentido formal.

La idea de que la Constitución es la norma fundamental deriva de dos consideraciones principales: en primer término, las normas constitucionales están por encima de la legislación ordinaria y sólo pueden ser modificadas de acuerdo con un procedimiento mucho más complicado y largo que el que debe seguirse para la elaboración de las demás leyes; en segundo lugar, tales normas representan el fundamento formal de validez de los preceptos jurídicos de inferior rango.

Por constitución se entiende entonces: la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma de organización política, la competencia de los diversos poderes y los principios relativos al “status” de las personas.

El derecho no queda reducido a una mera manifestación del poder público, sino que se involucra en la trama entera de la vida social.

El mismo Estado está sometido a las normas jurídicas, puesto que no es la autoridad del Estado la que hace la ley, ya que muchas fuerzas concurren con el consentimiento del pueblo, sea tácito o expreso. Estado y derecho son entes distintos, pero que se encuentran relacionados conformando una sola entidad.

Al hablar del Estado nos referimos al orden jurídico, y viceversa. De ahí que exista la necesidad de contestar las siguientes interrogantes que plantea Luis Recaséns Siches:

"1° ¿Constituyen el Estado y el Derecho entes distintos pero relacionados de alguna manera esencial?

“2° ¿ Las palabras Estado y Derecho son,, meramente dos palabras que designan una sola cosa, de tal suerte que, en realidad coinciden plenamente, si ò no ?

“3° Si fueran las anteriores, una misma cosa, ¿cuáles son las relaciones entre ambos?

"4° ¿La Existencia del Estado implica la del Derecho o, por el contrario, es posible concebir la existencia del Estado sin el orden jurídico?

"5° ¿La existencia del Derecho implica la del Estado o, por el contrario, es posible concebir la existencia del orden jurídico sin la del Estado?''

Porrúa Pérez, contesta estas preguntas como lo hacen las diversas doctrinas que tratan de resolver este problema, y que podemos clasificar en los siguientes grupos:

En primer término, las teorías que consideran al Estado como una mera realidad social, como un complejo de hechos sociológicos ajenos en todo al orden jurídico y como un "fenómeno de mando".

En segundo término además un grupo de teorías que sostienen que el Estado tiene dos facetas, dos aspectos, dos dimensiones: un aspecto jurídico y otro sociológico; pero no determinan cuál es la conexión entre estas dos caras, jurídica y sociológica. Se limitan a constatar la existencia de esa doble faz, pero no se refieren a la posible relación que exista entre esas dos dimensiones.

En tercer término la doctrina de Kelsen, afirma la estricta identidad entre Estado y Derecho, considerando al Estado como el orden jurídico vigente, y que el Estado y el Derecho son dos palabras con las que se designa un solo objeto. Kelsen sólo toma en cuenta un aspecto del Estado, el jurídico, y lo eleva a una categoría absoluta.

7.3.1 Monismo y dualismo entre Estado y derecho

Teoría de la identidad entre estado y derecho (monismo)

Su expositor principal es Hans Kelsen, quien afirma que el Estado no es más que "el sistema del orden jurídico vigente", aunque existieron pensadores que ya la habían enunciado, siquiera rudimentariamente.

Funda su afirmación en la observación de que las doctrinas sociológicas del Estado, hacen siempre referencia implícita según hemos visto, al orden jurídico al tratar de explicar el fenómeno de mando que se da dentro de los hechos "puramente sociológicos", cuyo complejo forma el Estado. Enuncia Kelsen que, precisamente lo jurídico es lo que viene a trazar las fronteras de la realidad estatal; que sólo a la luz del Derecho podemos delimitar lo estatal; que un hecho sólo puede considerarse como estatal cuando se hace referencia al orden jurídico, y por ello lo jurídico es lo que va a dar tono, lo que va a caracterizar a un hecho cualquiera como hecho estatal.

Así entonces, lo estatal se confunde con el fenómeno jurídico, puede que un .hecho sólo es estatal cuando tiene un ingrediente jurídico.

La consecuencia de esta doctrina es que el Estado se reduce a un sistema de normas, cristalizándose en el Derecho Positivo, ya que lo que los llamados hechos estatales, denominados así, precisamente por su inserción en las normas jurídicas. La consecuencia es que el Estado únicamente puede ser conocido, al tener únicamente un aspecto jurídico por el método jurídico y no por el método sociológico, pues un mismo objeto no puede ser conocido haciendo uso de métodos dispares. El método jurídico es para conocer normas del mismo tipo, , es decir, la realidad normativa del Estado; en tanto que, con el método sociológico sólo podremos conocer hechos sociológicos, que no tienen ingrediente jurídico y que, por ende , no son estatales.

Kelsen manifiesta, que el objeto que se conoce por medio del método jurídico se encuentra en el mundo del deber ser, mientras que el objeto que conocemos mediante el método sociológico se encuentra en el mundo del ser, ya que los hechos sociológicos pertenecen al mundo del ser.

Con esta afirmación se constata, una vez más, la posición kantiana de Kelsen, pues dice que un método de conocimiento determinado produce también un objeto determinado de conocimiento, y que un distinto método nos lleva a un objeto de conocimiento distinto. Así, el método jurídico y el sociológico llevan a distintos objetos de conocimiento Por lo anterior concluye que el Estado, no es más que el orden jurídico vigente, y sólo puede ser conocido por el método jurídico, mas no por métodos diferentes a su naturaleza como es el sociológico.

Monismo y dualismo

Una doctrina dualista plantea que los fundamentos de validez del sistema nacional y otro ordenamiento del sistema internacional, son absolutamente independientes, de modo que no habría forma de basar la validez de las normas de uno en el otro. Se trata de dos órdenes separados que coexisten paralelos e independientes.

En este sentido, Carlos Nino expresa:

Parece que la posición más coherente es la que se ajusta al sentido común, que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los sistemas nacionales, por ser distintos conjuntos de normas reconocidas como soberanas que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.

Una doctrina monista, como la de Kelsen, entiende el orden jurídico nacional subordinado al orden jurídico internacional dándose una primacía de éste sobre aquél.

La validez de los ordenamientos jurídicos nacionales depende del orden internacional, tanto que la norma fundamental del ordenamiento jurídico nacional es una norma positiva del derecho internacional en cuanto establece la obediencia a un orden jurídico eficaz. Es lo que constituye el llamado principio de efectividad, conforme el cual debe tenerse por ordenamiento jurídico el que se haya establecido eficazmente por un Estado; mediante él el derecho internacional delimita exteriormente el ámbito de validez de los ordenamientos nacionales al tiempo que fundamenta su validez.

Como dijimos, el orden jurídico internacional está compuesto mayormente por normas de origen consuetudinario –que son las que surgen del comportamiento de los Estados– y por los tratados y convenciones. También, pero excepcionalmente, se encuentran normas emanadas de órganos centralizados como las Naciones Unidas, pero que serían más bien recomendaciones hacia los Estados. Lo que da validez a los tratados entre Estados es la costumbre jurídica internacional, fundamentalmente una norma que la compone: pacta sunt servanda (los pactos entre los Estados deben cumplirse).

Es posible también formar una «pirámide jurídica» del derecho internacional en la cual las normas de menor jerarquía serían los pactos entre Estados que tienen su fundamento de validez en la costumbre jurídica y la norma pacta sunt servanda que está en una grada superior. Si nos preguntamos por el fundamento de validez de esta norma consuetudinaria, se llegará a la norma fundamental del derecho internacional que se enuncia así: «Los Estados deben comportarse en la forma en que solían hacerlo».

Como se advierte, la costumbre jurídica internacional es la grada más alta en la pirámide (así como lo era en el orden nacional la primera constitución) y no tiene fundamento en ninguna norma positiva superior, sino en la norma fundamental del derecho internacional que legitima y fundamenta la validez de las normas consuetudinarias internacionales considerándolas como un hecho de creación jurídica.

7.3.2 Pluridimensionalidad del Estado y el derecho en el nuevo orden mundial

Pluralidad, tipos y relaciones entre ordenamientos

Ubicándonos en una tesis dualista, de aceptación de la existencia de diversos ordenamientos jurídicos, esto es, desde el pluralismo jurídico, veremos ahora de qué tipo son y cuáles son las relaciones que se establecen entre ellos.

Partimos de la idea de que existen ordenamientos jurídicos estatales relacionados entre sí, que un ordenamiento estatal puede estar compuesto por ordenamientos diversos que están estratificados y unidos en ese orden estatal superior y, además, de aceptar la existencia de ordenamientos supraestatales (derecho internacional).

Sobre la base del pensamiento de Bobbio, las relaciones entre los distintos órdenes jurídicos según el criterio del diverso grado de validez pueden ser:

•                    de coordinación: tienen lugar entre Estados soberanos cuando dos o más de ellos suscriben pactos en una relación en la que cada uno se encuentra en un mismo plano respecto del otro.

•                    de subordinación: se dan entre ordenamientos de distinta jerarquía, por ejemplo, entre la comunidad internacional y los Estados, en el marco de la «teoría monista» del Estado.

Otro criterio de clasificación de las relaciones, propuesto por el autor citado, es el que tiene en cuenta la diferente extensión de los ámbitos de validez de los ordenamientos. Sobre la base de ello, las relaciones son:

•                  de exclusión total: cuando los ámbitos de validez de dos ordenamientos se excluyen totalmente de modo que no puede haber superposición, como ocurre entre dos ordenamientos jurídicos estatales.

•                    de inclusión total: cuando uno de los ordenamientos tiene su ámbito de validez totalmente dentro del otro, como el orden jurídico de una provincia con respecto al orden jurídico nacional.

•                    de exclusión o inclusión parcial: cuando dos ordenamientos tienen una parte de su ámbito de validez en común. Se da, por ejemplo, cuando un ordenamiento supraestatal absorbe parte de un ordenamiento diferente, no totalmente, como el caso de la Unión Europea.

El orden jurídico nacional e internacional

Así como existe un ordenamiento jurídico nacional que tiene vigencia en el territorio de un Estado determinado, al que hasta aquí hemos referido, también hay un orden jurídico internacional que regula las relaciones de los diversos Estados entre sí (derecho internacional público) y las que se dan entre particulares de distintos Estados (derecho internacional privado), integrado por normas de diversa índole y origen como los pactos o tratados entre Estados o la costumbre jurídica internacional.

La existencia de este orden jurídico internacional presupone la de una comunidad jurídica internacional compuesta por los diferentes Estados.

Se ha cuestionado la existencia de un verdadero derecho internacional alegando que en éste no hay órganos centralizados, legislativos o jurisdiccionales, de los que emanen normas obligatorias. Pero la más grave objeción que se formula es que en el orden internacional no se encuentran sanciones institucionalizadas, característica propia del derecho (ya que las represalias o la guerra aparecen como actos de fuerza más que verdaderas sanciones).

Como afirma Miguel Reale, esta objeción es insostenible por cuanto el derecho se caracteriza por la coerción más que por la coacción efectiva y concreta y no puede negarse que ésta exista en el plano del derecho internacional.

Admitida la existencia de un orden jurídico internacional, la cuestión que se plantea es determinar si los ordenamientos jurídicos nacionales y el internacional son órdenes independientes o si, por el contrario, hay algún tipo de subordinación entre ambos.