INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

Unidad 5. Diversas Acepciones de la Palabra Derecho

Gracias al contenido de esta unidad, el alumno podrá conocer las diversas ramas del derecho y su clasificación doctrinal. Asimismo, comprenderá la diferencia entre derecho vigente y derecho eficaz, así como otras acepciones del derecho. Finalmente, podrá vincular el establecimiento del derecho federal, estatal y municipal, considerando la importancia del derecho legislado.

5.1 Diferenciación entre las concepciones monotemáticas y pluridimensionales del Derecho

Concepciones monotemáticas del derecho

Se refiere a un solo tema en específico. Se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso.  Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que en contraposición aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.

Concepción Monotemática: Utilizan una sola definición, ejemplos

·         Definición iusnaturalista

·         Monotemática

·         Sociológica

·         Monotemática

·         Formales

·         Monotemática

Concepción pluridimensional del derecho

La teoría pluridimensional del derecho es la teoría que establece que el derecho se encuentra conformado o integrado por muchos elementos. La cual no es igual que la teoría octodimensional del derecho. Es decir, ambos términos jurídicos se refieren a distintas teorías.

 Esta teoría es aplicable al derecho empresarial, comercial, corporativo y a todas las otras ramas del derecho. En consecuencia en esta sede debemos referirnos a la misma.

Permite comprender a cabalidad, totalidad o integridad el derecho, y que el mismo no es un conjunto de normas, es decir, que el mismo no es igual que el derecho positivo o legislación

Pluridimensional: Concepción pluridimensional, ejemplos

·         Normativa- axiológica

·         Dimensión

·         Normativa- sociológica

·         Dimensión

·         Axiológica-sociológica

5.2 Derecho objetivo y Derecho subjetivo

Derecho objetivo

El derecho objetivo está constituido por una serie de normas, como afirma Eduardo García Máynez, “el Derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Tratase de preceptos impero-­atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes, conceden facultades.”

En relación con el derecho objetivo, Miguel Villoro argumenta que “el derecho objetivo es un sistema de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad.”

I. Para la inmensa mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos jurídicamente justificados).

Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurídico. Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurídico (''ius civile proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableció para sí, como el derecho del Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado específico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc.

En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general, eficaces.

II. El derecho objetivo, «i.e.»  el orden jurídico, es concebido como un subsistema social, constituido por instituciones que realizan funciones sociales específicas (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurídico es normativo porque contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurídico es considerado un sistema comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento; supremo, en razón de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene de ningún otro sistema social, y exclusivo, porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Atendiendo a estas características, y particularmente al hecho de su establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''.

El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no sólo a un orden jurídico, o a parte de él, sino, incluso, a una disposición jurídica aislada (García Máynez).

III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejándose llevar por consideraciones psicológicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lógicamente anterior. Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ángulo de una observación simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivación de una norma jurídica, «i.e.»  del derecho objetivo. Se habla, así, de una prioridad lógica o de la primacía del derecho objetivo. Pero, si se pone atención al origen de los contenidos jurídicos, tal como se presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen después (García Máynez, Recaséns).

En realidad, las dos nociones tienen una función descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el derecho subjetivo, así como la facultad, constituye una función normativa, (permisión, autorización) del derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho subjetivo, o la facultad es la permisión jurídicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurídico.

Sin duda, el derecho (subjetivo), así como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo instituye; sin embargo este no es aspecto de aquél, ni su noción conversa (García Máynez, Gurvitch, Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos técnicos que se refieren a funciones específicas del derecho, los cuales se verían obscurecidos si fueran explicados como mera derivación o reflejo del derecho objetivo.

Derecho subjetivo

El concepto de derecho subjetivo se encuentra relacionado con la obligación de cumplimiento de lo prescrito en las normas jurídicas, es un concepto que se encuentra íntimamente ligado a la existencia de un sujeto que está obligado y otro que está facultado para exigir el cumplimiento de la norma, Eduardo García Máynez señala al respecto que “frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo.”

I. Muchos conceptos jurídicos no son exclusivamente herramientas de la actividad profesional del jurista. Algunos conceptos como, p.e. el de ''derecho'' (subjetivo), entre otros (''obligación'', ''contrato'' etc.), pertenecen al acervo de conceptos que todos necesitan en sus relaciones con sus semejantes. Constituyen medios necesarios para transmitir información sobre lo que ocurre o se desea. En este orden de ideas, estos conceptos son vehículos indispensables para la realización de ciertos fines prácticos (K. Olivecrona).

De ahí se sigue que existen ciertos hechos que se presuponen cuando se habla de derechos. Para determinar con claridad estos hechos podemos preguntarnos cómo es que son usados estos términos en los lenguajes ordinario y técnico.

II. El término ''derecho'', además de designar un orden jurídico o una parte significativa del mismo, se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a alguien (o a algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. La idea de pretensión o exigencia inseparable de este uso de ''derecho'' proviene de que, en un principio un ''derecho'' era pedido (p.e, al praetor o al chacellor y, en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido). De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido (R. von Ihering). Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo) se encuentra jurídicamente tutelado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasión a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. Así, cualquier pretensión que se considera justificada pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha pretensión con el significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de permisión o potestad jurídicamente protegida.

Ciertamente, el derecho subjetivo, sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada. Por ello es necesario deslindar el uso técnico del término ''derecho'' (subjetivo), del uso incorrecto, el cual origina no pocas confusiones en el discurso jurídico.

III. Gran parte de la teoría jurídica describe el derecho, «i.e.» , el orden jurídico, como compuesto de normas jurídicas que imponen obligaciones o deberes. Esta imagen es tan característica que conduce a muchos autores a reducir el fenómeno jurídico a sólo normas ''imperativas'' y a tratar de explicar todas las manifestaciones del fenómeno en términos de obligaciones, hechos ilícitos y sanciones. Sin embargo, el fenómeno no se agota en obligaciones y sanciones. ¿No acaso jueces y abogados se comunican en términos de derechos y facultades y que no ''derecho'' y ''facultad'' aparecen, también, en el lenguaje del legislador? Si el discurso jurídico se encuentra constituido en gran parte, en términos de derechos y facultades resulta imprescindible saber que significa ''tener derecho'' para conocer, inclusos la naturaleza del derecho en general.

Una forma apropiada de penetrar en el significado de las palabras como ''derecho'' (subjetivo), ''obligaciones'', etc., consiste en colocar la palabra en cuestión en frases u oraciones en las que habitualmente es usada (H. L. A. Hart): (1) ''x tiene derecho a caminar por la playa'', (2) ''x tiene derecho a nadar en la piscina'', (3) ''x tiene derecho a que se le pague lo que es debido'', etc. La siguiente formulación, parece, capta los rasgos comunes de estos enunciados: ''x tiene derecho a''. En el leguaje jurídico, de jueces y abogados, este enunciado es generalmente interpretado en el sentido de que ''a x le está permitido''. La idea de que la conducta que cubre el derecho es una conducta permitida se aprecia fácilmente cuando las frases en que la expresión ''derecho'' es habitualmente usada se intercambian por frases conteniendo el verbo de modo: ''poder''. Así, p.e.: (1) puede ser sustituido por ''x puede caminar por la playa'', (2) por ''x puede nadar en la piscina'' (nótese sin embargo que la conversión de (3) enfrenta problemas).

Los usos jurídicos, así como los usos ordinarios, de la expresión ''derecho'' normalmente interpretan el enunciado: ''x tiene derecho a '', como: ''x tiene derecho a hacer como a omitir''. Llamaré a la permisión que incluye la posibilidad de omitir: ''permisión completa''. En cuanto permisión completa el enunciado: ''x tiene derecho a Ø'' connota la idea de que x es ''libre'' de hacer (u omitir). Esto no es sólo habitual sino incluso es la idea clásica, los juristas romanos señalaban: ''libertas est facultas eius quod cuique facere libet'' (D. 1,5,4.). De acuerdo con lo anterior, resulta que x es libre de usar o no de su derecho.

La permisión («i.e.» el acto de permitir) presupone el hecho de que sin ella, sin la permisión, la conducta no está permitida. Una clara diferencia entre la permisión, propiamente hablando y la ''permisión débil'' (conducta que se considera ''permitida'' en razón de que su realización ni su omisión son obligatorias) radica, precisamente en que, en el segundo de los casos, no existe una fuente jurídica de la permisión. Mientras que ahí la permisión no es establecida, en el caso de los derechos la permisión es expresa.

Permítaseme denominar a la permisión establecida por una fuente jurídica: ''permisión fuerte (permisión stricto sensu) en contraposición a la ''permisión'' débil. La diferencia apuntada podría ser irrelevante si no fuera porque, precisamente, los derechos son conferidos cuando la conducta no esta expresamente permitida (o para evitar que se prohíba). El enunciado ''x tiene derecho a nadar en la piscina'' que autoriza a x a nadar en la piscina, presupone que no todo el mundo puede nadar en la piscina (o que él no podía). El derecho implica una permisión exclusiva: exceptúa. Si a alguien se le concede el derecho de entrar a cierto lugar presupone el hecho de que, en principio, no podía hacerlo. Cuando digo ''puede pasar'' con ello expresamente permito. Este es precisamente el efecto de investir a alguien con una permisión. La permisión jurídica contenida en un derecho (o en una facultad) exceptúa, privilegia, beneficia a alguien (o a algunos). De esto se desprende una consecuencia normativa muy importante: en el caso de la permisión débil no existe un fundamento jurídico para (el sujeto puede porque está obligada su omisión). En cambio, cuando la permisión está contenida en un derecho subjetivo, x tiene un fundamento jurídico para.

Aunque la conducta, objeto de un derecho, se encuentra permitida, no toda la conducta permitida puede explicarse en términos de derechos. Ciertamente, la conducta obligada esta permitida, pero es igualmente cierto que ésta no se explica en términos de derechos. La permisión incluida en la obligación se distingue claramente de la permisión fuerte que el derecho subjetivo confiere. La obligación implica la permisión de la conducta requerida, pero los alcances de esta permisión son restringidos: no se permite la omisión; por el contrario se prohíbe. En el caso del derecho subjetivo, el sujeto del derecho puede omitir (no es ilícito omitir, no hace mal si omite). Esta circunstancia distingue al derecho de aquellas situaciones en que al individuo le está permitiendo, pero que, en ningún caso, le está permitida su omisión. Por eso es un error hablar de derechos de ejercicio obligatorio.

Cuando se permite, confiriendo derechos, se intenta producir una ventaja normativa sobre una persona o clase de personas. Todos los actos jurídicos por los cuales se confiere derechos (se inviste con facultades o se impone obligaciones) pretenden que ciertas cosas ocurran; no reflejan un estado de cosas: tienen una función normativa.

La descripción de derecho en términos de permisos y libertades anteriormente expuesta, corresponde, en gran medida, a nuestras intuiciones sobre derechos como al uso lingüístico de derechos en el contexto jurídico (académico y judicial). Aun más, esta imagen de derechos se conforma con la idea común que asocia a la libertad (con toda su carga emotiva) con cualquier alegato de derechos.

La descripción de derechos subjetivos en términos de permisos es básicamente correcta, sin embargo, claramente problemática, porque las naciones de permisión y libertad son tanto o más complejas que las de derecho. Hay que esclarecer perfectamente que se entiende por permisión y libertad para saber que es el derecho (como vimos, en todo lo que se dice de la permisión conviene al derecho). Por otro lado, la descripción referida es incompleta. Es incompleta porque no describe como surgen los derechos, como son establecidos. Ciertamente, el propio funcionamiento de la permisión sugiere la existencia de ciertos actos (los actos que permiten), actos mediante los cuales la permisión se establece. En el lenguaje técnico como en el ordinario se habla de los derechos como creados mediante ciertos actos. Se tiene la idea de que son producidos mediante la manifestación (declaración) de voluntad de ciertos individuos especialmente facultados (órganos o particulares). Asimismo, se piensa que los derechos se modifican o se extinguen mediante la intervención de actos o voliciones humanos.

La permisión que confiere un derecho es expresa y necesita de un acto por el cual es otorgada. Si a alguien se le concede el derecho a quiere decir que antes de tal concesión (antes de tener derecho) no podía jurídicamente.

IV. Cuando se otorga un derecho, con ello jurídicamente se permite. De lo anterior se sigue que el derecho subjetivo presupone, siempre (como en el caso de la facultad o de la obligación), una fuente que lo establezca: un derecho (subjetivo) existe si, y sólo si, hay una fuente que determine su contenido y existencia. Por ''fuente'' (del derecho) entiendo aquellos actos por virtud de los cuales una disposición jurídica («i.e.» norma jurídica) es válida y su contenido (derecho, facultad, deber), identificado.

La existencia de una fuente (una norma jurídica) es una condición de la existencia de un derecho subjetivo; esto es, la existencia de una norma jurídica apropiada es condición necesaria para que x tenga un derecho a Ø. Dicho de otra forma: x tiene derecho a, si existe una norma que establezca (que le confiera) un derecho en tal sentido. Dicha norma constituye el único fundamento jurídico para que x tenga derecho a (paso por alta el hecho de que pueda haber otros fundamentos no jurídicos por los que x pretenda tener un derecho). Es claro que una apropiada explicación de los derechos subjetivos debe partir de una satisfactoria descripción de las normas y disposiciones que los confieren.

Debemos tener presente que la conducta contenido del derecho subjetivo se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los demás (en alguna medida depende de la acción de los demás). No es extraño que una de las ideas persistentes en la teoría del derecho sea la que considera a los derechos subjetivos como correlativos de deberes impuestos a otros (aunque no es parte de mi argumento defender la idea de que los derechos sean mero reflejo de las obligaciones). Cuando un legislador establece una norma que otorga derechos subjetivos quiere que algo ocurra. La norma que confiere derechos a un individuo tiene una función normativa. La norma que establece que x tiene derecho a introduce ciertas instrucciones tanto para el como para los demás. Los derechos funcionan como una señal normativa que indica que alguien tiene un fundamento jurídico para hacer (u omitir) y, lo que es muy importante, los demás lo entienden así. Estos últimos no tienen fundamento jurídico para : se encuentran en el perímetro del derecho de x.

Considérese el caso en que una norma confiere el derecho (de propiedad) a x. La norma respectiva proporciona un fundamento a x para, pero no lo concede a los demás. Supongamos que w es una conducta que obstruye a x el disfrute de su derecho. Pues bien, el mismo fundamento jurídico que permite a x hacer (u omitir) constituye el fundamento (con independencia de que pudiera haber otro) para que los demás se abstengan de w (de interferir en el derecho de x). El derecho de x a  incluye débilmente (en el sentido de prescripción no expresa) el deber de cualquier otro de no obstruir a x el uso de su derecho. Aparte de incluir el deber de no obstrucción de los demás, el derecho subjetivo comprende, también (débilmente), la incapacidad de los demás para cambiar la situación jurídica de x.

Habría que añadir que el establecimiento del derecho limita la conducta permitida: x no hace mal jurídicamente si, pero sólo dentro de los límites de su derecho.

V. El derecho subjetivo (como la facultad) representa una ventaja normativa para una persona o clase de personas. Esto es así cuando todos los demás siguen una línea de conducta compatible, «i.e.»  no obstrucción. Pero, ¿qué pasa si a x le impiden hacer u omitir? ¿No sería un sinsentido describir tal estado de cosas como el derecho de x? ¿Tiene aún derecho si cede? ¿Puede pedir a los demás que se abstengan de interferir?

La existencia de una norma por la cual se confiere a x el derecho de hace que x tenga un fundamento jurídico para; asimismo, se convierte en una razón para que los demás se abstengan de interferir. Pero, además de estas consecuencias, a las que ya habla aludido, el derecho de x incluye la facultad de exigir que los demás realicen la conducta correspondiente. Supongamos que una persona impide a x el ejercicio de su derecho. En tal situación x puede dirigirse a esta exigiéndole que no interfiera; x puede hacerlo porque dispone de un fundamento jurídico para ello, a saber: su derecho subjetivo (o si se quiere, la norma que lo confiere). ¿Qué alcances tiene la exigencia o reclamación de x? Es claro que x no considera su reclamación (ni tampoco el trasgresor) como si ésta fuera una súplica o cualquier otra razón para agregar a las consideraciones por las cuales este determinara que hacer. Más que petición es una advertencia: x pretende que el transgresor considere la reclamación como una razón para actuar, con independencia de cualesquiera otras razones en contra que pudiera tener. Al hacerlo x ejerce una específica facultad: la facultas exigendi. Ciertamente, x requiere estar facultado para exigir de los otros, cierta acción. ¿De dónde deriva x su facultas exigendi? La respuesta es simple: de la norma que le confiere el derecho a.

El derecho subjetivo, además de la facultas exigendi comprende otros poderes normativos, como, p.e., su renuncia. El poder de renunciar a un derecho es particularmente significativo cuando la renuncia tiene como consecuencia la extinción de la obligación correlativa. Supongamos que x presta, en calidad de mutuo, cierta cantidad a una persona la cual se obliga a devolverla en cierto tiempo. Una vez expirado el plazo, tiene derecho a que esta le pague lo que le debe. El deudor puede pagar espontáneamente; puede incurrir en mora, haciendo necesario que x ejercite su facultas exigendi; puede, en fin, perseguir judicialmente su derecho. Sin embargo, puede darse el caso de que x renuncie al pago, extinguiéndose con ello la obligación del deudor. ¿De qué resulta esto?, ¿de la obligación del deudor?, ¿del derecho de x? Esta específica consecuencia sólo puede derivarse del derecho subjetivo de x. Esto es prácticamente evidente: el deudor sólo dispone de un medio para extinguir la obligación: el cumplimiento. Es claro que el poder de renunciar a su derecho y el poder de extinguir la obligación correlativa que tiene x deriva de la norma que le confiere el derecho a.

Cualquier afirmación sobre derechos, presupone la existencia de una fuente de derecho para cada derecho subjetivo en particular La fuente de derechos subjetivos proporciona el primer criterio para la identificación de un derecho. Si un pretendido derecho no satisface este criterio, entonces no es un derecho jurídicamente hablando (aunque pudiera haber otros fundamentos para su justificación). Todo derecho subjetivo que existe satisface este criterio: un derecho subjetivo (o simplemente, un derecho) existe si existe una norma que lo establezca, con independencia de si entra o no en conflicto con otro derecho (deber o facultad) e independientemente de su efectivo ejercicio.

El derecho subjetivo está en estrecha relación con la protección judicial que el orden jurídico presupone. Se podría argumentar que la descripción de derechos subjetivos aquí proporcionada está respaldada por el hecho de que los individuos así han aprendido a reaccionar ante los derechos. Los derechos subjetivos realizan una función social específica. El término ''derecho'' al igual que otras expresiones jurídicas (p.e. ''contrato'', ''obligación''), funciona como señal jurídica. Pero ¿señal para que?; ¿de qué advierte a los individuos?, ¿qué les recuerda? La respuesta es simple: advierte a los individuos que todas las consecuencias normativas que se siguen de los hechos sociales designados son, precisamente, jurídicas; les recuerda el hecho de que se encuentran pisando en el terreno del derecho y las personas tienen una clara idea de como ocurren las cosas en el campo del derecho: el derecho provee a su cumplimiento, incluyendo el uso de la fuerza.

El presupuesto que subyace detrás de estas últimas ideas es que las consecuencias normativas de los derechos son más bien resultado del funcionamiento del sistema jurídico (y su aparato judicial). Esto es, las consecuencias normativas de los derechos son, directa o indirectamente, el efecto del funcionamiento de ciertas instituciones jurídicas cuyo objetivo primordial, se dice es el de proteger el derecho de los individuos. De hecho la reclamación de x anuncia los pasos subsiguientes: la acción que éste va a interponer.

  X ejercita la facultas exigendi para hacer que el destinatario actúe, ''activando razones existentes'', a saber: la representación de una maquinaria judicial y órganos aplicadores de sanciones. Consecuentemente, la facultas exigendi es, también, una señal jurídica: un ultimatum para el transgresor del derecho.

De lo anterior se desprende que el derecho subjetivo contiene la autorización conferida al derechohabiente -al titular del derecho (o a quien actúe en su nombre)- de dirigirse al órgano de aplicación («i.e.» el tribunal) requiriendo, mediante la interposición de una demanda o acción, la ejecución de su derecho. El órgano aplicador (el tribunal) podrá aplicar el derecho («i.e.» las normas aplicables al caso, inter alia, la norma que confiere el derecho subjetivo en cuestión) si, y sólo si lo pide el derechohabiente (o quien actúe en su nombre) mediante el ejercicio de la acción correspondiente. Con la interposición pone en marcha el procedimiento que compete al órgano aplicador. El derecho aplicable al caso queda, por decirlo así, a disposición del derechohabiente. Esta situación no se explica con la descripción de la obligación correlativa. El momento decisivo se encuentra en la potestad jurídica de que dispone el derechohabiente para hacer que se lleve a efecto un proceso para perseguir la ejecución de su derecho. Resulta obvio que esta potestad no es un mero reflejo de la obligación correlativa; el ejercicio de esta potestad excede a cualquier cosa que pudiera reflejarse de la obligación. Sólo cuando el orden jurídico confiere tal potestad encontramos en el derecho subjetivo un sentido técnico consistente en una potestad jurídica otorgada al derechohabiente para llevar adelante un procedimiento de aplicación ''El ejercicio de esta potestad jurídica -dice Kelsen- es ejercicio del derecho (Rechts-Ausübung) en el sentido propio del término...'' Según una idea general todo derecho subjetivo contiene una pretensión, una exigencia, de cierta conducta de otro u otros, sin embargo, cuando un individuo no tiene el poder jurídico de hacer valer, mediante la interposición de una acción, su derecho, el acto por el que reclama dicha ejecución no tiene ningún efecto jurídico. ''Por tanto -señala Kelsen- una 'pretensión' (Anspruch) no existe como acto jurídico eficaz sino únicamente cuando existe su derecho subjetivo en sentido técnico... (Pero) este derecho subjetivo, lo mismo que la obligación jurídica, no se encuentra situado frente al derecho objetivo como algo independiente de él. Se trata... de una norma jurídica; de una norma jurídica que otorga un poder jurídico específico, de una norma que faculta a determinado individuo''.

De esta forma la acción, «i.e.»  la facultad de perseguir judicialmente muestra posterior (lo que nos es debido) se encuentra, desde tiempos clásicos: ''nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi'' (D. 44,5,51) indisolublemente ligado al concepto de derecho subjetivo y a la idea de pretensión o reclamo subyacente.

5.3 Derecho natural, positivo y vigente

DERECHO NATURAL

Para definir al derecho natural, podemos recurrir a las distintas concepciones que ha tenido a través de la historia, entre las que destacan:

• Derecho natural como derecho divino (Representación desde la antigüedad en respuesta en Antígona de Sófocles).

•                    Derecho natural con sentido biológico, predominio de los fuertes sobre los débiles. Justicia natural (Cálicles).

•                    Derecho natural con sentido de naturaleza racional y sociológica (hombre político).

•                    Derecho natural: “Orden intrínsecamente justo existente a un lado o por encima del derecho Positivo” (Visión del filósofo. Teoría de los 3 círculos).

•                    Derecho natural: “conjunto de derechos o principios ejercidos y atribuidos al Ser Humano y que son inherentes al mismo.”

I. Es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia. Y no, como algunos pretenden, un derecho en sentido moral o un código ideal de normas, pues de este modo no sería derecho sino moral y sus normas no serían jurídicas sino morales, no existiría realmente sino sólo idealmente que es lo mismo que no existir.

El derecho natural está presente a lo largo de toda la historia de la filosofía del derecho como la respuesta a la exigencia racional de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, para evitar caer en el absurdo de hacer depender la verdad y la justicia de la voluntad, tal vez caprichosa, del legislador; sosteniendo la existencia de reglas naturales de la convivencia humana, fundadas en la misma naturaleza del hombre, como un conjunto de reglas universales y necesarias a la vida social. En efecto, al ser el derecho el reglamento de la vida social, resultaría completamente irracional que tuviese fines contrarios a los naturales de la convivencia humana.

II. El derecho natural es una parte de la ley natural, no toda la ley natural, pues ésta comprende, además de los criterios y principios rectores supremos de la conducta humana en su aspecto social (a los que llamamos derecho natural), aquellos que se refieren al actuar individual del hombre, que son propiamente las normas morales. La ley natural es la participación, en lo que corresponde al hombres de la ley eterna (ordenación general del universo) puesta por Dios (Ordenador, Creador o como se le quiera llamar) en la naturaleza del hombre; cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino únicamente por medio de nuestra razón. Así, la ley natural es ''el conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona''. Dicho en otras palabras, el derecho natural es la parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia. Ambos conceptos, ley natural y derecho natural, no pueden separarse pues uno es parte del otro, pero tampoco deben ser confundidos, pues designan realidades distintas.

III. Desde la antigüedad grecolatina hasta el siglo XIX, la existencia del derecho natural fue un punto de partida evidente y generalmente aceptado; se llegó incluso a identificar los términos filosofía del derecho y derecho natural; pero, también durante ese tiempo, existió discrepancia respecto al significado que habría de darse al término naturaleza. Algunos han entendido como tal al universo de seres vivos, otros a la razón, o al ser biológico del hombre, o a su condición social, y, finalmente, aquellos que, con la postura hoy comúnmente aceptada, consideran que el fundamento del derecho es la naturaleza humanas tanto física como racional y social, pues sólo viendo al hombre como un todo, como lo que es, será posible racionalmente llegar a conocer los principios supremos que rigen su obrar hada sus fines propios.

No obstante la multitud de criterios con los que se ha estudiado al derecho natural y la enorme cantidad de teorías que han surgido en torno a él, hay de común en todas ellas la idea de una justicia objetiva, ''de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínseca de su contenido''.

IV. Uno de los puntos más controvertidos respecto del derecho natural es su inmutabilidad, atacada en gran parte por la absurda pretensión, racionalista de lograr un sistema de derecho ordenado, completo y permanente, abarcando cada una de las instituciones y situaciones jurídicas que pudieran presentarse. Esto, a todas luces, resulta no sólo utópico sino irracional, pues pretende eliminar del derecho y del hombre una de sus dimensiones, la historicidad. Ya Aristóteles distinguía en el derecho una parte permanente y otra mudable, esta última es la afectada por la historicidad.

 Los principios supremos del derecho natural son inmutables ya que se fundan en las exigencias ontológicas de la naturaleza humana, la que por necesidad es inmutable, esto es, para que el hombre pueda ser un ser histórico es necesario que cuente con un núcleo permanente que sustente el cambio, dicho núcleo permanente es precisamente su naturaleza en la que tienen su fundamento los principios del derecho natural (como también los de la moral), que al ser aplicados al caso concreto son afectados por la historicidad, adecuándose a la circunstancia histórica en la medida de su indeterminación. El principio permanece, es el mismo (p.e. la protección de la vida, de la libertad, etc.), lo que cambian son las circunstancias, el momento histórico en que se aplica (paz, estado de guerra, grado de civilización, etc.).

Por la misma razón que el derecho natural es inmutable, es también universal, pues se funda en la naturaleza humana que es común a todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.

V. Si bien hemos sostenido que el derecho natural tiene existencia real, no por esto puede afirmarse que forme por sí solo un sistema de derecho, pues es sólo un aspecto de un único sistema jurídico, del que también forma parte el derecho positivo. No existen, pues, como se ha pretendido, dos sistemas jurídicos contrapuestos, uno de derecho natural y el otro de derecho positivo (teoría de los dos órdenes), sino sólo uno que ''es al mismo tiempo positivo o técnico y natural o racional, ya que en él se conjugan una técnica positiva y unos fines racionales''. No tendría sentido hablar del derecho como puramente natural, ni reducirlo a una mera técnica sin fines permanentes y necesarios.

El derecho natural nos señala un orden fundamental, dejando a la libertad humana la elección de los medios, la adecuación del principio a la circunstancia, que se realiza por medio de actos de voluntad formando así lo que llamamos derecho positivo, sin más límites que los señalados por la naturaleza misma. De esta forma, será la correcta o incorrecta adecuación de la norma de derecho natural a la circunstancia histórica inscrita en el derecho positivo, el criterio para determinar si este es justo y correcto.

DERECHO POSITIVO

I. La expresión ''derecho positivo'', contrariamente a la de ''derecho natural'', la cual se remonta hasta la antigüedad (dikaion physikon: Aristóteles, Etik. Nik., 1134b 18-20), se desarrolló sólo hasta la Edad Media. La expresión legem ponere, de la cual deriva ius positivum, surge en el siglo VI («cfr.» C. 2, 58, 2, pr.; 3, 1, 13, pr.) y, desde entonces, es frecuentemente usada (S. Gagnér, K. Olivecrona, W. Ullman).

La mención más antigua de ius positivum de que disponemos se encuentra en Abelardo (1079-1142) en un pasaje de su dialogo: Inter philosophum, judaeum et christianum, y reza así: ''Jus quippe aluid naturale, aluid positivum dicitur.'' (Existen pues dos clases de derecho el natural y el positivo.) El propio Abelardo define ius positivum: ''...Naturale quidem jus est... positivae... quod ab hominibus institutum... aut sola consuetudine aut scripti nititur autoritate'' (''...el derecho es, así, natural y... positivo... es aquel que ha sido establecido por el hombre... y se basa bien sea sólo en la costumbre o en la autoridad de los textos''). (R. Ago, N. Bobbio, K. Olivecrona, S. Gangér).

Es probable que la expresión haya sido usada por largo tiempo antes de Abelardo. Como quiera que sea, la expresión ius positivum es comúnmente empleada en el siglo XIII (K. Olivecrona, W. Ullman). Santo Tomás usa la fórmula lex posita («cfr.» Sum Th., I, II, Q. 95; Q, 96, 4).

Más tarde, el canonista boloñés Damasus habría de caracterizar el ius positivum en un pasaje de su Summa decretalium (c. 1213), de la siguiente manera: ''Juris autem specie sunt dune. Est enim jus naturale... Est etiam jus positivum sive expositum [léase: positum] ab homine, ut sunt leges seculares et constitutiones eclesisticae'' (Las especies del derecho son más bien dos. Sin duda, el derecho natural... además, el derecho positivo o derecho puesto por el hombre, como son las leyes seculares y las constituciones eclesiásticas) (v. K. Kantorowicz). El término iustitia positiva es usado frecuentemente; un ejemplo: Ugo San Vittore, término que opone a iustitia naturalis (N. Bobbio, K. Olivecrona, S. Gagnér).

Los romanos no usaron la expresión ius positivum; no la necesitaron. La idea de un ius positum se encuentra incluida en la noción de ius civile: ''... quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civilis'' (Inst. Jus., I, 2, 1) Una idea similar cabía en la noción griega de dikaion politikon que corresponde a ius civile.

''Ius positivum'' no necesita ser un acto de legislación, pero debe necesariamente ser establecido por actos humanos: sentencias judiciales, hechos de la costumbre, etc. Éste puede decirse, es el sentido general de ''derecho positivo''. En contraposición ''derecho natural'' generalmente significa ''derecho que no ha sido puesto'' (K. Olivecrona). Es en este sentido en que ius naturale se opone a ius civile: ''Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur... semper firma atque immutabilia permanente'' (pero los derechos naturales, que son observados igualmente por todos los pueblos [gentes] ... se mantienen siempre fijos e inmutables, Inst Just., I, 2, 11).

II. De lo anterior se sigue que la fórmula ''derecho positivo'' designa a los preceptos establecidos de un cierto modo. Su forma de creación los distingue de cualquier otro sistema normativo de premisas metafísicas o místicas. El acto de creación (o modificación) admite vatios modelos; lo importante es que esta creación o modificación normativas sean resultado de hechos sociales públicamente observables.

Consistentemente con lo anterior los juristas (iusnaturalistas o positivistas) usan la expresión ''derecho positivo'' para referirse a un derecho puesto (gesetzt) o establecido por actos humanos en una determinada comunidad. De esta forma, el derecho positivo se opone a un ''derecho'' no puesto por actos humanos; se contrapone a un derecho ideal aspirado o supuesto. Contrariamente a la idea del derecho natural, considerado atemporal y universal, el derecho positivo es siempre el derecho de determinada comunidad histórica (Roma, Bizancio, Inglaterra).

Por otro lado, la expresión ''derecho positivo'' significa ''derecho existente'' e implica que el objeto al que se refiere realmente existe (como derecho), que opera, que es efectivamente seguido por súbditos y aplicado por funcionarios. En este sentido el derecho positivo se opone al ''derecho'' que no existe (que dejo de existir o que nunca existió), se opone al ''derecho'' derogado, así como al ''derecho'' que deja de ser eficaz y pierde validez (desaparece); en particular, se contrapone al material legislado que es sustituido por práctica o costumbre en contrario. Derecho positivo contrasta, en este sentido con los textos que no son efectivamente seguidos o aplicados, contrasta con el ''derecho'' qua no es más que una ''hoja de papel''.

 De lo anterior se desprende que el derecho positivo requiere de dos condiciones que son, en cierto modo, condiciones empíricas, a saber: (1) que haya sido puesto p.e., por actos legislativos o por los hechos de la costumbre) y (2) que sea eficaz («i.e.» que no haya caldo en desuso) (Kelsen).

  ''Derecho positivo'', por otro lado, nombra el objeto de reflexión del positivismo jurídico y su sola mención presupone un enfoque particular hada el derecho. Este enfoque concede importancia sustancial al carácter fáctico del derecho (rechazando cualquier reflexión trascendente o metafísica) en la identificación del derecho.

III. Derecho positivo y positivismo. El significado de ''derecho positivo'' se vio alterado con el advenimiento del positivismo (v. infra). Su aparición fue consecuencia natural de la evolución del pensamiento (surgimiento del empirismo, decaimiento de la religiosidad, etc.), y la vulnerabilidad de la doctrina del derecho natural. Ésta había estado expuesta a críticas constantes en muchos de sus aspectos. Particularmente vulnerable había sido el fundamento de su validez. Cuando este aspecto es rechazado por sus críticos, la conclusión obvia parece ser que sólo el derecho positivo es realmente derecho. Por ello sostiene K. Bergbohm ''Alles Rech ist positiv, alles Recht ist 'gesetzt' und nur positives Recht ist Recht'' (''Todo derecho es positivo todo derecho es 'puesto' y sólo el derecho positivo es derecho''). La innovación producida por el positivismo no fue producto de una amplia y detallada revisión del concepto de derecho positivo. La innovación más bien consistió en la exclusión del derecho natural y la restricción del campo de la ciencia jurídica únicamente al estudio del derecho positivo (R. Ago, K. Olivecrona).

Y así el campeón del Positivismo inglés, John Austin (1790-1859), comienza sus Lectures on Jurisprudence con la frase: ''The matter of Jurisprudence is positive law'' (''El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo''). El célebre jurista francés Carré de Malberg (1861-1935), en el mismo sentido, sostiene: ''la science juridique se trouve toujours ramené á ne connaítre que du droit positif... elle répugne a l idée du droit incréé...'' (la ciencia jurídica se encuentra siempre constreñida a no conocer que al derecho positivo... le repugna la idea de un derecho increado'', Bergbohm, por su parte, enfáticamente señala: ''Positives Recht sein und auf geschichtlichen Wege ins Dasein als verbindliche Regel gesetzt sein, ist schlechthin ein und desselbe'' (''Ser derecho positivo y ser creado en forma histórica como norma [Regel] obligatoria puesta es, en realidad, uno y lo mismo'').

Derecho positivo deviene, así, una expresión que se aplica a todo derecho existente, a toda forma de derecho dada en la historia. El positivismo niega que un orden jurídico históricamente existente pueda contener un precepto que no hubiera sido creado mediante una forma públicamente reconocida, es decir, por una instancia de dicho orden.

El carácter histórico del derecho positivo se explica diciendo que la condición de existencia de una norma de derecho positivo reside en que su carácter jurídico le es atribuido por un poder competente (kompetente rechtbildende Macht), utilizando un procedimiento apto para la creación de normas jurídicas, procedimiento que, en tanto tal, pertenece a la historia y constituye la fuente formal de la norma en cuestión (K. Bergbhom).

De esta forma, el derecho positivo es para el positivismo el conjunto de normas jurídicas que pueden referirse, de alguna manera, a una fuente, es decir, que son producidas por hechos normativos (Bobbio): un poder normativo creador, una potestad creadora: ''...ab aliquo principio extrinseco habente potestatem...'' (Suárez).

De allí que el concepto de ''fuente'' del derecho adquiera importancia enorme que en ocasiones, ha sido exagerada por algunos autores que quieren encontrar las características del derecho sólo en su origen o forma de creación.

IV. Condiciones de existencia (o positividad). El derecho positivo no es tal sólo por el hecho de que haya sido puesto por medio de una fuente apropiada (mediante un principio extrinseco habente potestatem); es necesario, además, que sea efectivamente aplicado y observado; necesita existir como derecho. En esto reside su carácter de histórico: ser el derecho de determinada comunidad. De esta forma, el derecho positivo no es sólo aquel creado por una determinada instancia, sino el realmente aplicado y observado (Capitant, G. Jeze, G. del Vecchio, M. Waline). Por ello en Austin se observa que entre las condiciones de existencia del derecho se encuentra la obediencia habitual. Radbruch, por su parte, piensa en la eficacia (Wirksamkeit) del derecho como ''...seine Fähigkeit, sich in grösserem oder geringerem Grade Geofolgschaft des Rechtsadressanten zu verschaffen'' (''...aquella capacidad, de los creadores del derecho de procurarse, en mayor o menor grado, seguidores''). Por ello distingue entre positividad, entendida como efectividad que llama ''validez en sentido sociológico'' (''Rechtsgeltung in ihrer soziologischen Bedeutung) y la validez (Geltung) en sentido normativo que, para Radbruch, corresponde a la obligatoriedad (Verbindlichkeit). Distinción que ''crea'' un genero intermedio: un derecho establecido, pero no observado... (!). Este género intermedio aparece, también, en la distinción entre derecho vigente (formalmente válido) y derecho positivo (el efectivamente seguido y aplicado (García Máynez).

En realidad, el hecho del establecimiento del derecho, mediante el procedimiento apropiado y la instancia competente, y los hechos de su observancia y aplicación son, ambos, condiciones de la existencia del derecho (positivo). Al respecto señala Kelsen, que el acto de establecimiento no es la única condición de la positividad del derecho; también lo es su eficacia: el hecho de ser efectivamente observado y aplicado. Expresamente dice: In diesem -druch menschiche Akte- Geseztz- Sein und der... Wirsamkeit... liegt di Positivität der Moral und des Recht'' (''En este acto humano de establecimiento (Gesetz-Sein) y en la eficacia, reside la positividad de la moral y del derecho).

V. Con el rechazo del derecho natural el enfoque del derecho fue radicalmente alterado. El problema de la ciencia jurídica consiste ahora en describir el derecho positivo; surge así la ciencia del derecho positivo. Esta ''ciencia'' siguió diferentes líneas de desarrollo. Como el pensamiento filosófico y las condiciones políticas (reformas, codificación, etc.), se manifestaban de forma sustancialmente diferente en Inglaterra, Alemania y Francia, la ciencia del derecho positivo tomó direcciones distintas en esos países. Podrían claramente distinguirse tres distintas tendencias igualmente influyentes en el pensamiento jurídico posterior: (1) el positivismo empírico o naturalista, fundamentalmente ingles; (2) el positivismo idealista, representado básicamente por la ciencia jurídica alemana y (3) el positivismo legalista o exegético, manifiesto en la tradición francesa. A estas tres direcciones habría que agregar el positivismo que subyace, necesariamente, en la jurisprudencia dogmática al describir cualquier derecho histórico (nacional o internacional): en toda descripción dogmática existe siempre un enfoque positivista (Alchourron y Bulygin, Nino, Tamayo).

En la literatura contemporánea la expresión ''positivismo jurídico'' (legal positivism, Rechtspositivismus, positivismo giuridico) es usada con mucha mayor frecuencia; ha llegado a ser uno de los términos más comunes del vocabulario jurídico. Desafortunadamente, el sentido y alcance dado al positivismo por sus diferentes adeptos difiere, varia. Esto altera el significado original de ''derecho positivo''.

  No es difícil percatarse qué tanta confusión se ha creado con el uso de la expresión ''derecho positivo'', al sustituirse la unidad mantenida durante largo tiempo. Esta confusión dificulta la comprensión del concepto de derecho positivo y de los presupuestos y alcances del positivismo.

Parece que es en la literatura alemana donde, tarde en el siglo XIX, comienza a hablarse de positivismo jurídico. Gierke en 1883 usa positivismus por primera vez en una lección inaugural (Naturrecht und deutsches Recht) para referirse a una teoría del derecho (Olivecrona). Casi un siglo antes, en 1798, Gustav Hugo utiliza la expresión Philosophie des positiven Rech, expresión que adopta John Austin en sus Lectures (R. Ago, K. Olivecrona). La gran ambición de los juristas de la época es la introducción y mantenimiento de un patrón ''científico'' en sus obras. Esto implica, primero y sobre todo, la exclusión de toda especulación sobre el derecho natural. La única verdadera ciencia jurídica era die Wissenschaft vom positiven Recht (K. Olivecrona).

No obstante muchas diferencias en sus teorías, era opinión común entre los grandes juristas alemanes de la segunda mitad del siglo XIX, la idea de que sólo el derecho positivo era el objeto legítimo de la ciencia del derecho. B. Windscheid, R. von Ihering, K. Binding, A. Thon, E. Zitelmann, A. Markel, H. Dernburg, K. Bergbhom, etc., son llamados ''positivistas'' en este sentido. Kelsen continúa esta tradición. Desde los Hauptprobleme (1911) considera evidente que la ciencia jurídica sólo puede ser ciencia del derecho positivo. La ciencia del derecho tiene que describir su objeto, «i.e.» , la realidad jurídica manifiesta en su fenómeno que generalmente se designa como la positividad del derecho. ''El objeto específico de la ciencia jurídica es el derecho positivo o real, en contraposición con un derecho ideal, el fin de la política. La teoría del derecho rehusa a ser una metafísica del derecho... al igual que la teoría de John Austin, la Teoría pura busca alcanzar exclusivamente sus resultados mediante el análisis del derecho positivo. Cada afirmación hecha por la ciencia del derecho tiene que basarse en un orden jurídico positivo''.

De esta forma, ''derecho positivo'' significa ''experiencia jurídica'', ''realidad jurídica'', cuyo carácter empírico, lo distingue de la metafísica jurídica.

La afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo contiene un aserto negativo: el derecho natural no pertenece a su campo de explicación. El aserto positivo implicado afirma que para el positivismo el derecho positivo es considerado el derecho puesto (gesetztes Recht): creado por actos y procedimientos de los órganos jurídicos apropiados. Rechtspositivismus significa fundamentalmente un punto de vista sobre la naturaleza del derecho: todo derecho es positivo en el sentido que ha sido puesto (gesetzt) por una autoridad creadora del derecho (ein kompetente rechtbildende Macht). El corolario de este enfoque afecta al objeto de la ciencia jurídica: el objeto legítimo de esta disciplina sólo puede ser el derecho positivo (R. Ago K. Olivecrona): ''derecho positivo'' y ''objeto de la ciencia del derecho'' son expresiones equivalentes.

En la literatura reciente, opositores del positivismo lo califican (o lo entienden) como legalismo (gesetze Positivismus). Esto no es sino una visión bastante naíve o una caricatura del positivismo (en ocasiones dirigida a los excesos de la Escuela de la Exégesis) ''Derecho positivo'' no significa ''legislación'', ni ''derecho legislado''; éste, si es el caso (si satisface el criterio de existencia «i.e.»  su positividad), no es sino parte del derecho positivo. El derecho creado por el juez, las decisiones administrativas, los tratados internacionales son, también, parte de la experiencia jurídica al igual que el derecho consuetudinario (Gewohnheistrecht). Para el positivismo no existe la ecuación entre disposiciones de un código y derecho positivo. Por el contrario, puede ocurrir que las disposiciones de un texto, no sean sino hojas de papel que nada tengan que ver con la experiencia jurídica.

VI. Al lado de este significado de ''positivismo'' (y del de ''derecho positivo'' que de él se sigue), un nuevo significado, tomado del positivismo filosófico, es introducido: la ciencia tiene que ver sólo con fenómenos observables. Dentro de este sentido de positivismo es característica de la ciencia abstenerse de hacer valoraciones; la ciencia debe ser bewetungfrei o wertblind (K. Olivecrona). En este sentido Austin señala: ''La jurisprudencia [la ciencia del derecho] se ocupa... (1) del derecho positivo... [con independencia] de que merezca elogio o reprobación o se conforme o no a un pretendido patrón o medida''. Enfáticamente añade: ''la jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, más que del derecho que debiera ser. Keslsen afirma algo similar: ''...la teoría [pura] ... intenta dar respuesta a la pregunta de que cosa es y cómo es el derecho... no a la pregunta de cómo debe ser o debiera ser hecho''. No obstante, ciertos antecedentes, este principio de neutralidad valorativa pertenece al presente siglo (K. Olivecrona).

Es importante señalar que (salvo algunos autores) el derecho positivo no se agota en el voluntarismo, en el sentido de que una norma puesta sea necesariamente el contenido de un acto de voluntad de un individuo en particular. Los procesos de creación del derecho no son (o no sólo) la manifestación de una voluntad psicológica. Por otro lado, no todo positivismo acepta la teoría voluntarista (propia de la noción de ''derecho positivo'' de la doctrina del derecho natural), p.e., Hägerström, cuyo positivismo es valorativamente neutro, pero no acepta la teoría voluntarista (K. Olivecrona).

Dentro de la tradición del Common Law persistentemente se sostiene que un rasgo característico del positivismo reside en la separación de derecho y moral (T. Hobbes, J. Austin, J. Bentham). La separación del derecho de otros sistemas normativos se encuentra también en H. Kelsen, H.L.A. Hart y A. Ross, los actuales líderes del positivismo jurídico. Esta última tesis, se asocia con la idea de que el conocimiento de los valores es imposible o irracional. El criterio del positivismo jurídico, al respecto, se basa en la teoría no cognotivista de los valores.

Como hemos visto, el significado de ''positivismo jurídico'' deriva de dos fuentes diferentes: el significado alemán tradicional proviene de positives Recht, ''derecho establecido'', el otro es tomado del positivismo filosófico. En el primero de los casos el concepto de derecho positivo presupone una teoría sobre la naturaleza del derecho; en el segundo, presupone un enfoque filosófico particular hacia el derecho (K. Olivecrona).

VII. Positivismo filosófico. El problema se complica toda vez que en la filosofía general ''positivismo'' tiene varios significados. Originalmente fue aplicado a la filosofía de Auguste Compte; su principio fundamental: la ciencia debe basarse en la observación, puesto que ésta es la fuente del conocimiento. Compte nunca habló de la ciencia jurídica. Es claro que el positivismo alemán del siglo XIX no tiene ninguna conexión con la filosofía de Compte. Bentham le precede por medio siglo y los trabajos de John Austin no muestran ninguna huella de él. De ahí que el positivismo jurídico y el significado de ''derecho positivo'' debe ser separado del positivismo filosófico de Compte. Las ideas de Compte fueron desarrolladas por León Duguit. Sin embargo, León Duguit no es un jurista positivista en el sentido original del término. Duguit formula una especie de doctrina de derecho natural basada en el principio de solidaridad social (C.K. Allen).

 En un sentido más general ''positivismo filosófico'' es una denominación bastante vaga que se aplica a las teorías filosóficas empiricistas que manifiestan aversión hacia las especulaciones metafísicas. Esta es una característica de las teorías que excluyen la valoración del campo de la ciencia.

En dos pasajes en danés, difundidos en lengua vernácula por Karl Olivecrona, Alf Ross explica que la expresión, ''positivismo jurídico'' ha tenido un uso amplio e indiscriminado y se aplica a toda filosofía o teoría jurídicas basadas en principios epistemológicos empiricistas y antimetafísicos.

En este orden de ideas resulta que ''derecho positivo'' no indica sino una parte de la experiencia (empírica). En el otro pasaje Ross se refiere al positivismo jurídico en un sentido más estricto, más propio de la tradición jurídica: explica que la expresión ''positivismo jurídico'' es usado para designar la idea de que el orden jurídico («i.e.» el derecho positivo) es un ''hecho empírico social''.

De todo lo expuesto resulta que los diferentes significados de ''positivismo jurídico'' pueden ser estudiados como derivados de ''positivo'' en ''derecho positivo'' o derivado del sentido de ''positivismo'' dentro del positivismo filosófico. La mejor solución a los problemas terminológicos parece ser el de mantener la expresión ''positivismo jurídico'' conforme a su sentido original del alemán Rechtspositivismus (K. Olivecrona).

VIII. El concepto de derecho positivo no es invención del positivismo; aparece en la teoría tradicional: el derecho positivo es el dictado por la autoridad civil. Grocio (1585-1645) explica el las positivum [civile], al que llama ius voluntarium en los siguientes términos ''... ius civile est quid a potestate civile profiscitur. Potestas civilis est, quae civitati praeest...'' (...''el derecho civil [positivo] es el que depende de la potestad estatal. La potestad estatal es la que conduce a la comunidad...'' (De iure belli ac pacis, 1, 1, 13). Pufendorf (1632-1694), en ese mismo sentido, señala que el derecho positivo es establecido por el soberano, «i.e.»  por aquel que tiene la potestas obligationem alteri iniungendi (la potestad de imponer obligaciones a los otros) (De iure naturae et gentium, 1.6.11).

El concepto de derecho positivo admitido por el positivismo no es, en su origen, radicalmente diferente al que manejaba la teoría tradicional. La diferencia estriba, más bien, en los alcances del concepto tradicional de derecho positivo. El voluntarismo de la doctrina tradicional en vez de indicar un derecho creado por actos humanos, apunta a la voluntad de los órganos del Estado, a la voluntad psicológica de aquellos que gobiernan y adscribe con ello, un carácter maligno al derecho positivo, carácter que es blanco de los opositores, los cuales ven en el positivismo una doctrina que legitima o pretende legitimar el poder político establecido. Sin embargo, debe observarse que, por un lado, el ''soberano'' o el ''Estado'' en la teoría positivista del derecho no es sino una entidad jurídica o la representación del orden jurídico de la comunidad y no prejuzga sobre como surge el poder, ni quien deba ejercerlo. Por otro lado, describir y explicar el derecho que existe en determinada comunidad histórica, no significa legitimarlo o aceptarlo.

Sobre este particular, dice J. Raz, que la naturaleza perenne e inexhaustible de la controversia con respecto al análisis positivista del derecho se debe, en no poca medida, al elusivo significado de ''positivismo'' en la filosofía jurídica. (Ciertamente, esta bien establecido que el positivismo jurídico es esencialmente independiente -aunque no separado- del positivismo de la filosofía del siglo XIX y del positivismo lógico del presente siglo). Sin embargo, las grandes variaciones entre las diferentes teorías positivistas y la extensa variedad de motivaciones filosóficas que penetran la obra de los opositores que deforman (o caricaturizan) el derecho positivo, incrementan la dificultad del problema.

Por ello, señala el mismo Raz, la forma más sencilla de abordar la cuestión del positivismo jurídico es a través de las tesis particulares que ésta presupone. Tres áreas de discusión han estado en el centro de la cuestión: la identificación del derecho, su valor moral y el significado de sus términos básicos; las cuales denomina ''la tesis social'', ''la tesis moral'' y ''la tesis semántica'' respectivamente.

En términos generales, la tesis social del enfoque positivista es que lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales (esto es, la variedad de las tesis sostenidas por los positivistas son diversos refinamientos y elaboraciones de esta formulación).

La tesis moral es que el valor moral del derecho (tanto de una disposición jurídica particular como de todo un orden jurídico), o el mérito moral que éste tenga, es una cuestión contingente que depende del contenido del derecho y de circunstancias de la sociedad a la cual se aplica.

La tesis semántica es una tesis negativa, a saber: los términos o predicados normativos (p.e. ''derecho'', ''deber'', ''responsabilidad'') no pueden ser usados con el mismo significado en el contexto jurídico y en el contexto moral.

De todas, señala J. Raz, la tesis social es la más fundamental. Ella es, también responsable del nombre ''positivismo'' el cual indica la idea de que el derecho es puesto, de que es hecho derecho por la actividad de seres humanos. Frecuentemente se piensa que la tesis social necesita de las tesis moral y semántica. El argumento es el siguiente: puesto que en virtud de la tesis social, lo que es derecho es una cuestión de hechos sociales y la identificación del derecho no supone argumentos morales, entonces se sigue, que la conformidad con valores o ideas morales no es condición para que algo sea derecho o jurídicamente obligatorio. De esta forma, la conformidad del derecho con valores e ideas morales es contingente, dependiendo de las condiciones particulares de su creación y aplicación. De esto se sigue, la tesis semántica.

IX. El concepto de derecho positivo presupone la idea de que ''validez'' significa ''existencia'' (la ''peculiar existencia del derecho''); los hechos que crean o aplican el derecho que existe (nacional o internacional) son hechos sociales, históricos, empíricamente verificables.

Aunque la expresión ''derecho positivo'' puede tener significados diversos (especialmente los asignados por la crítica exacerbada o fanática de algunos opositores) esta expresión, tanto en su uso originario como dentro de las diferentes corrientes del positivismo, tiene un núcleo más o menos estable que puede caracterizarse así: el derecho positivo es el derecho ''propiamente hablando'', el derecho puesto (laid down) por instituciones sociales de cierto tipo, el cual constituye el objeto propio de la ciencia del derecho y de su historia.

El derecho positivo es así el objeto de la ciencia del derecho, «i.e.»  de la jurisprudencia dogmática, no sólo por satisfacer elementales requerimientos metodológicos sino porque la ciencia jurídica que existe hic et nunc sigue el viejo modelo milenario el cual es, en gran medida, positivista. Esto se aprecia en el hecho incontrovertible de que todo jurista, cualquiera que sea su credo (político y moral) y cualquiera que sean las doctrinas jurídicas a las que se adhiera, cuando describe el derecho (nacional o internacional) describe cuando lo hace, derecho positivo (Achourrón, Nino, Tamayo).

La expresión ''derecho positivo'' en ocasiones es sustituida por otras que son tenidas por equivalentes (v.gr. ''derecho vigente''). Los adjetivos ''positivo'', ''vigente'', ''eficaz'' (o sus formas sustantivas: ''positividad'', ''vigencia'', ''[en] vigor'', ''eficacia'') se refieren fundamentalmente a lo mismo: a la existencia del derecho. Con frecuencia estos términos son usados como sinónimos; sin embargo, no lo son enuncian distintos matices. ''Derecho positivo'' alude a la existencia empírica del derecho, a su existencia histórica (oponiéndose, así, a la atemporalidad e idealidad del derecho natural). ''Derecho vigente'' indica el derecho actual, que existe en el tiempo presente (Cossío); se opone al derecho que ya no está en vigor, al derecho que fue, o al derecho posible. La expresión ''derecho eficaz'', o mejor, ''eficacia del derecho'' aluden al hecho de que el orden jurídico (o una disposición jurídica) es efectivamente seguido y aplicado. ''Eficacia'' nombra una de las condiciones de la positividad del derecho, apuntando al hecho de la conformidad (o no conformidad) con sus normas (v. supra). De esta forma, tenemos que ''derecho vigente'' significa derecho positivo actual presente y ''derecho eficaz'' no es sino una mención de una característica esencial del derecho que existe (o ha existido); cuando deja de ser eficaz, deja de ser derecho.

DERECHO VIGENTE

Son las normas aprobadas por ambas Cámaras, sancionadas por el Ejecutivo y publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Su vigencia inicia a partir del acto de su publicación.

En este sentido, “llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impero-­atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias.

I. La expresión ''derecho vigente'' depende, fundamentalmente, de ''vigente'' (''derecho'' en esta expresión alude a disposiciones legislativas o costumbres, aunque, generalmente, a leyes y reglamentos). ''Vigente'' (del latín vigens-tis, participio presente de vigere: ''tener fuerza, vigor'') significa: ''actual'', ''que tiene fuerza'', ''que domina o prepondera''. Lo que está vigente o en vigor es algo que es actual, que vale ahora. Así, ''vigencia'' significa ''duración o periodo en que algo vale o prepondera''.

II. Desde Roma la expresión se relaciona con formas legislativas o costumbres y adopta un sentido técnico: ''...quod principi placuit, legis habet vigorem...'' (Int. Just., 1,2,6; D. 1,4,1: ''...lo que ordena el emperador tiene fuerza de ley...''); expresión que en las fuentes se entiende en el sentido de ''lo que ordena el emperador se aplica con la fuerza de la ley'' (''...legis vicem opineat...'' Gayo, 1,5), ''es tenido como ley'' (''...legem esse constat...'', Inst. Just., 1,2,6, in fine). Habere vigorem legis es equivalente de valere quam leges (Inst. Just., 1,2,5). Existe, así, un uso prolongado que relaciona [en] ''vigor'' o ''vigente'' con disposiciones jurídicas. Y de ahí que ''derecho vigente'' indique ''derecho actualmente valido'', ''que vale como derecho'', ''que tiene fuerza obligatoria en el tiempo presente'' (Cossio).

III. ''Vigente'' aludiendo a su carácter de presente, se opone a ''derecho histórico'', al derecho que fue vigente, que ya no está en vigor. ''Derecho vigente'', en consecuencia, indica el derecho positivo actual de una determinada comunidad. ''Derecho vigente'' no alude sólo a su existencia empírica como ''derecho positivo'' sino a su existencia presente. La expresión ''el derecho mexicano vigente'' no cubre el derecho mexicano derogado; ''derecho francés vigente'' no incluye al derecho de l'ancien régime. Decir p.e., que ''una norma, una disposición o en tratado está vigente'' significa que no ha sido derogado, que aún es derecho.

La expresión ''derecho vigente'' con frecuencia es sustituido por otras que son tenidas por equivalentes («vgr.» ''derecho positivo'', ''derecho válido''). Los adjetivos ''positivo'', ''vigente'' ''eficaz'' (o sus formas sustantivadas: ''positividad'', ''vigencia'', ''[en] vigor'', ''eficacia'') se refieren fundamentalmente a lo mismo: a la existencia del derecho. En ocasiones estos términos son usados como sinónimos, pero no lo son: enuncian distintos matices. ''Derecho positivo'' alude a la existencia histórico (oponiéndose así, a la atemporalidad e idealidad del derecho natural). ''Derecho vigente'' indica el derecho actual, que existe en el tiempo presente (Cossio); se opone al derecho que ya no está en vigor al derecho que fue o al derecho posible. La expresión ''derecho eficaz'', o mejor ''eficacia del derecho'' alude al hecho de que el orden jurídico (o un precepto jurídico) es efectivamente seguido y aplicado. ''Eficacia'' nombra una de las condiciones de la positividad del derecho, apuntando al hecho de la conformidad (o no conformidad) con sus normas. De esta forma, tenemos que el derecho vigente es el derecho positivo actual, presente. Y ''derecho eficaz'' no es sino la mención de una característica esencial del derecho que existe (o ha existido); cuando deja de ser eficaz, deja de ser derecho.

Algunos teóricos, identificando, por hipóstasis, el derecho positivo con el hecho de que este es eficaz, es decir, efectivamente seguido y aplicado crean, también por hipóstasis, un género intermedio: el derecho formalmente válido, un derecho formalmente valido, un derecho establecido, pero no observado, al cual, ciertos autores (García Máynez), llaman ''vigente'' para distinguirlo de la eficacia (Wirksamkeit) del derecho positivo la cual entienden como validez en sentido sociológico (Rechtsgeltung in ihrer soziologischen Bedeutung). Este uso de derecho ''vigente'' es una concepción errónea (A. Ross), frecuentemente usada por los opositores del positivismo que lo acusan de legalismo.

En realidad, el hecho del establecimiento del derecho mediante el procedimiento apropiado a la instancia competente (o los hechos constitutivos de la costumbre jurídica) es una condición del derecho positivo (del que existe el actual el vigente, o del que existió). Por ello señala Kelsen: ''la eficacia... no es la única condición de la positividad. También... es condición el hecho de su establecimiento (Setzung). Sólo una norma puesta mediante este concebido procedimiento o mediante la costumbre puede ser considerada como norma positiva...''.

5.4 Derecho legislado y Derecho consuetudinario: Usos y Costumbres

El derecho legislado es, en términos sencillos, el derecho creado por el Poder Legislativo Cámara de Diputados y Cámara de Senadores., en conjunto con el Poder Ejecutivo Presidencia de los Estados Unidos Mexicanos., es decir, se refiere al derecho que es elaborado por un órgano específico dotado de la facultad para crear normas imperativas, generales y abstractas.

Para que el derecho pueda tener la característica de derecho escrito es menester que el o los documentos en que aparezcan normas sean promulgados por la autoridad competente como derecho del país (Pereznieto, 1998).

En este sentido, el sistema jurídico mexicano, como el de la mayoría de los países de América Latina, es escrito porque reconocen en la ley el carácter de fuente formal principal, dejando a la costumbre como una fuente secundaria.

El derecho legislado es derecho objetivo al ser derecho vigente y al estar formado por un conjunto de normas. El derecho legislado es el derecho creado por el órgano legislativo. A este respecto, Kelsen afirma que “el derecho legislado es el producto del intelecto humano y que su creación se lleva a cabo con base en un procedimiento previamente establecido y que por lo tanto toda norma presupone a su vez la existencia de una u otra norma que autoriza su creación.”

En México la función legislativa está encomendada al Congreso de la Unión que, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se compone de dos cámaras: una de Diputados y otra de Senadores.

Los artículos 71 y 72 de la Constitución se refieren a diversos aspectos del procedimiento legislativo, es decir, al procedimiento mediante el cual un proyecto de ley es sustituido y aprobado para convertirse en ley.

Por su parte, el derecho consuetudinario es el derecho que tiene su origen en la costumbre, en la práctica reiterada de ciertas acciones a través del tiempo por un grupo determinado. Los usos y costumbres de ciertos grupos sociales son un ejemplo de cómo el derecho consuetudinario Si deseas profundizar en el tema, te recomendamos leer el siguiente artículo: “Pueblos indígenas y derecho consuetudinario. Un debate sobre las teorías del multiculturalismo”, de Mayarí Castillo Gallardo, adquiere sustancia y que posteriormente es traducido en derecho positivo mediante la decisión de los tribunales.

Es el derecho que tiene sus fuentes en la costumbre y en la jurisprudencia. Jellinek invoca la fuerza normativa de los hechos, advirtiendo que la repetición constante de un hábito social produce la conciencia de que es obligatorio. Geny sostiene que si “los tribunales aceptan una costumbre es porque la consideran derecho y, por lo tanto, la costumbre nació antes de su reconocimiento;; que para reconocer o aplicar algo es necesario que exista previamente.”

Así podemos hablar de un derecho consuetudinario estadounidense o británico, en la medida en que es un derecho integrado por las costumbres y las decisiones de tribunales. Este derecho se denomina Common Law significa “derecho común”. Aunque este elemento pueda ser definido como “derecho consuetudinario”, el término en inglés se utiliza para identificar a los países de tradición anglosajona basados en un sistema jurisprudencial.. Su naturaleza es principalmente jurisprudencial y, en sus orígenes, con una base formada en la costumbre.

El derecho consuetudinario presenta, principalmente, dos problemas:

a) Nacional

Está relacionado con las soluciones que brinda el derecho legislado y las que brinda el derecho consuetudinario, pues suele suceder que ambas pueden ser opuestas, resultando problemático determinar qué derecho debe aplicarse.

b) Internacional

Que está relacionado con la inmigración, la discriminación y la generación de políticas afirmativas para las minorías étnicas y pueblos indígenas, tratando de cambiar sus costumbres por una serie de reglas acordadas mediante tratados internacionales.

5.5 Derecho Federal, Derecho local y Derecho municipal

El Derecho federal está formado por el conjunto de leyes o normas jurídicas dictadas por el Congreso de la Unión que tienen vigencia en todo el territorio nacional; por ello, algunos autores lo denominan el Derecho nacional. La normatividad y la facultad de legislar el Derecho Federal le compete al Congreso de la Unión que se encuentran establecidas en el artículo 73 constitucional.

El derecho federal se vincula con la estructura y organización de la República y sus relaciones con otros países. En este sentido, el derecho estatal tiene relación con la forma de organización y el funcionamiento de cada Estado de la República, con dos limitaciones:

a) Que esté organizado en forma de gobierno republicano, representativo y popular, teniendo al municipio libre como base de su división territorial y de su organización política y administrativa.

b) Que sus leyes no regulen las materias que están reservadas expresamente a la Federación.

El Derecho local está constituido por el conjunto de leyes y normas aplicables en el territorio de algún Estado de la República Mexicana. La Constitución mexicana garantiza la capacidad de las Entidades federativas (31 Estados y Ciudad de México) para crear su propia legislación de acuerdo con sus necesidades y condiciones, con base en los artículos 40 y 124 constitucionales; esta capacidad de crear su propia legislación no debe invadir las áreas de legislación reservadas a la Federación.

El Derecho municipal es el conjunto de normas jurídicas que se aplican en los municipios de los Estados; a los ayuntamientos se les reconoce la capacidad jurídica para aplicar normas a través del artículo 115 de la Constitución mexicana en su fracción segunda.

El derecho municipal es el que constitucionalmente cada municipio tiene para regular situaciones que se desarrollen dentro de su ámbito de competencia.

5.6 Derecho público, Derecho privado y Derecho social

El derecho público es el conjunto de normas que regulan la organización del Estado y los procedimientos entre éste y los particulares. A su vez se divide en:

•             Derecho constitucional: es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus órganos y a las relaciones de éstos entre sí y con los particulares.

•             El derecho administrativo es la rama del derecho público que tiene por objeto específico la administración pública. La administración pública es definida por Eduardo García Máynez como “la actividad a través de la cual el Estado y los sujetos auxiliares de éste tienden a la satisfacción de los intereses colectivos”.

•             El derecho penal es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad.

•             El derecho procesal es el conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las normas del Derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el propósito de que los órganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obligación y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiva.

Derecho privado es el conjunto de disposiciones que rigen las relaciones de los particulares entre sí. A su vez se divide en:

• Derecho civil: tiene por objeto regular los atributos de las personas físicas y morales, organiza jurídicamente a la familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico entre los particulares, que no tengan contenido mercantil, agrario y/u obrero.

Esta rama suele ser dividida en cinco partes:

                                         I.            Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estado civil, domicilio);;

                                       II.            Derecho familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción, patria potestad, tutela, cúratela, etc.);

                                     III.            Derecho de los bienes (clasificación de los bienes, posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbres, etc.);

                                    IV.            Derecho sucesorio (sucesiones testamentaria y legítima);; y

                                      V.            Derecho de las obligaciones.

• Derecho mercantil: es el conjunto de normas jurídicas relativas a los comerciantes y a los actos de comercio.

Derecho Social

Es un conjunto de normas jurídicas resultado de una nueva concepción del ser humano acerca del derecho. Pretende regular equitativa y equilibradamente las relaciones que se dan entre el Estado y los diferentes grupos de particulares existentes en el contexto social, principalmente los más débiles y desprotegidos, proponiéndose coartar la prepotencia de ciertas clases sociales, con el objetivo de alcanzar la paz social.

El Derecho objetivo social se divide en:

•                    Derecho laboral: regula las relaciones de los particulares cuando éstos tienen el carácter de patrones o trabajadores.

•                    Derecho agrario: es un conjunto de normas que rigen la solución de los problemas derivados del reparto e inafectabilidad de tierras y aguas, y de la dotación a los núcleos de población.

•                    Derecho económico: es el conjunto de normas jurídicas que rigen la cooperación humana en las actividades de creación, distribución y consumo de la riqueza generada por un sistema económico.

5.7 Derecho arbitral (conciliación y mediación)

La mediación, conciliación y el arbitraje son procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos, es decir, vías alternativas a la jurisdicción ordinaria y por tanto más ágiles, rápidas, confidenciales y económicas (en relación con los costes de tramitación).

La mediación, es un procedimiento voluntario mediante el cual las personas, con el apoyo de un Mediador, pueden comunicarse y negociar, para encontrar de manera amigable y satisfactoria la solución legal a su problema de carácter Civil-Mercantil o Familiar. El Mediador es un profesional que interviene en la mediación. Es imparcial, neutral y se encuentra encargado de facilitar la comunicación entre los interesados para que puedan solucionar su problema. Todo con absoluta confidencialidad.

¿QUÉ PROBLEMAS ME PUEDEN AYUDAR A SOLUCIONAR?

Área familiar

·         Elaboración de convenios reguladores del divorcio o separación

·         Pensión alimenticia

·         Guarda y custodia

·         Cuestiones patrimoniales derivadas de un Juicio Sucesorio,                      con declaratoria de herederos

·         Visitas y convivencias

·         Derivados de la disolución de la sociedad conyugal

·         Acuerdos para la Liquidación de la Sociedad en Convivencia

Área civil-mercantil

·         Deudas

·         Problemas condominales

·         Compraventa de artículos defectuosos

·         Incumplimiento de servicios contratados

·         Sociedades civiles y/o mercantiles

·         Incumplimiento de compraventas

·         Situaciones relacionadas con inmuebles

La conciliación, en derecho, es un medio alternativo a la jurisdicción para solucionar conflictos, a través del cual las partes resuelven, por sí mismas y mediante el acuerdo, un conflicto jurídico con la intervención o colaboración de un tercero.

La conciliación es un procedimiento voluntario, en donde las partes que están involucradas son libres para ponerse de acuerdo o intentar resolver la disputa por esta vía, este proceso es flexible permitiendo a las partes definir un tiempo, estructura y contenido de los procedimientos de dicha conciliación.

Existen dos tipos de conciliación: la conciliación prejudicial y la conciliación judicial.

La conciliación prejudicial es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante ésta las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier persona y el acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es homologable a una transacción.

La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase de conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homóloga o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad.

En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una conciliación antes de poder presentar una demanda, o ser un trámite obligatorio dentro del procedimiento judicial.

5.8 Derecho Nacional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario

Derecho nacional

El derecho nacional es aquel creado por un país, es su derecho positivo, el conjunto de la norma positiva es llamado derecho nacional. En nuestro país, la norma positiva vigente de jerarquía máxima es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de ella se desprenden las leyes federales, locales y municipales.

Derecho internacional

Entre los romanos el derecho internacional era conocido como Ius gentium, éste se aplicaba a aquellas personas que eran ajenas a Roma, es decir, a los extranjeros, a diferencia del Ius civile, que era aplicado a los ciudadanos romanos.

Derecho internacional público

El derecho internacional público es “el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.” Los sujetos de derecho internacional son los Estados y los organismos internacionales.

El Derecho internacional público “no establece órganos especiales para la creación y aplicación de sus normas.” Esto se debe a que las normas de esta rama del derecho son creadas por los sujetos obligados, Estados y organismos internacionales, quienes establecen sus deberes y derechos recíprocos y no por un órgano legislativo especial.

En ésta última instancia, el Estado mismo es el que decide si sus derechos han sido violados, o bien, si el mismo es responsable de alguna violación del derecho internacional. Las sanciones típicas por parte de un Estado son la guerra y las represalias.

El derecho internacional no carece de sanción, pero son imperfectas. La diferencia de las sanciones depende de la gravedad del delito internacional contra el cual la sanción constituye una reacción.

Derecho internacional privado

Llamamos derecho internacional privado al conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse, en materia privada, los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. A estos problemas se les ha dado el nombre de problemas de aplicación de las leyes en el espacio. El ámbito espacial de vigencia de un ordenamiento jurídico se halla limitado al territorio de la organización estatal a que pertenece. Gracias a esa limitación es posible la coexistencia de diversos Estados en el planeta.

Cuando la actividad de los Estados debe desarrollarse en el extranjero con frecuencia se suscitan problemas sobre la ley que debe aplicarse a los actos jurídicos realizados por tales personas.

El objeto de esta ciencia consiste en determinar la autoridad extraterritorial de cada ley. Sin embargo, existen estancias internacionales como lo es el Consejo Internacional de Justicia de la ONU, que pone en función a la Corte Internacional de Justicia, ubicada en la Haya, Holanda, organismo que se encarga de los arreglos pacíficos de controversias internacionales.

Derecho comunitario

Es el derecho que rige las relaciones de países que han creado un espacio donde se aplican normas supranacionales originadas por los mismos Estados que han acordado vincularse, ya sea con propósito económico, político, monetario, financiero o todos esos propósitos en conjunto. Las normatividades son aplicadas a todos los países miembros de la comunidad sin necesidad de pruebas de reconocimiento interno.

Ejemplos claros del Derecho comunitario podemos observarlos en América Latina con el MERCOSUR, que es un acuerdo comunitario de países de Sudamérica;; el Tratado de Ámsterdam de 1997 que aporta mejoras a la Unión Europea para que pueda defender sus intereses en la escena internacional con políticas y reformas comunes; el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que es un acuerdo regional entre los gobiernos de Canadá, Estados Unidos Mexicanos y Estados Unidos de América para crear una zona de libre comercio.

5.9 Otras acepciones

A lo largo del tiempo pueden notarse cómo las diferentes acepciones del derecho se han ido modificando, en la actualidad, existen ramas del Derecho que se basan en nuevos problemas sociales. Tal es el caso del derecho ecológico, ambiental, animal, informático, aéreo, militar, etc.