INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

Unidad 6. Fuentes del Derecho

Introducción

Es de vital importancia comprender las fuentes del Derecho, el procedimiento para la creación de cada una de ellas, sus características más importantes y el uso de las mismas para la aplicación que determina la ley en casos concretos.

6.1 Contenido conceptual de la palabra fuente

I. En la literatura jurídica con la expresión 'fuente del derecho' se alude al origen de las normas jurídicas (i.e., a su formación histórica) y a su fundamento de validez.

La expresión es ambigua y tradicionalmente equívoca; dos son, sin embargo, sus usos más generales. En sentido lato se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en modalidades diversas influyen sobre las instancias creadoras del derecho. En este sentido la recesión la guerra, la epidemia, el liberalismo, el utilitarismo, etc., serían ''fuentes del derecho''.

En un sentido más técnico la expresión designa los eventos (hechos o actos) cuya realización es condición para que surja una norma en un determinado orden jurídico. En otros términos: ''fuentes del derecho'' son los hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas (C.K. Allen, N. Bobbio).

Desde el momento que se reconoce que existen ciertos hechos o actos de los que depende la creación (modificación, sustitución) de normas jurídicas, se reconoce también que el derecho es un sistema normativo que regula su propia creación (H. Kelsen, N. Bobbio). Esto es, además de normas de obligación, en un orden jurídico existen normas de competencia, normas que confieren facultades para cambiar la situación jurídica existente (H.L.A. Hart).

'Fuente de derecho' expresa así el conjunto de hechos reconocidos como apropiados para crear (modificar, sustituir, derogar) normas de un orden jurídico. Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la instancia social reconocida como creadora de derecho. Toda norma jurídica tiene una fuente. No existe norma sin una autoridad que la instituya. De lo anterior se puede concluir que fuentes del derecho son los hechos en virtud de los cuales una norma jurídica es válida y su contenido identificado. Así entendidas, fuentes del derecho, son siempre algo más que un acto aislado (i.e., legislativo); son más bien una variedad de actos de diverso tipo (legislativos, procesales, de particulares, etc.) (J. Raz).

La doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico; constituye una respuesta al problema de identidad y existencia de un orden jurídico. Cualquier teoría jurídica apropiada debe incluir una solución a la identificación del contenido como a la existencia del derecho. La doctrina de las fuentes da cuenta de la dimensión fáctica (empírica) del derecho, sirve, inter alia, para asegurar que el derecho que describe el jurista es el derecho histórico de una sociedad que existe o existió.

Dos son pues los problemas más relevantes de los que da cuenta la doctrina de las fuentes: el proceso de formación del orden jurídico (o parte de él) y el fundamento de validez de sus normas.

II. Los juristas suelen contraponer a 'fuentes formales' las 'fuentes materiales o reales' y las fuentes históricas'. Por 'fuentes formales' generalmente se entiende 'los procesos de creación de normas jurídicas'. Con 'fuentes materiales o reales' se alude a todos los hechos sociales que dieron origen a dichas normas. Con 'fuentes históricas' los juristas se refieren a la evidencia histórica (historiográfica, tradición oral) que permite el conocimiento del derecho o bien se aplica a los actos o eventos pasados que dieron origen a las normas y principios jurídicos existentes. En el sentido de fuentes documentales se usa de dos maneras. Primeramente, para señalar los textos que contienen las disposiciones jurídicas, las ''fuentes'' donde uno encuentra el derecho aplicable. En el segundo de los casos se usa como ''fuente literaria'' refiriéndose a toda la información sobre el derecho (enciclopedias, tratados, periódicos) que nos ayuda a determinarlo y entenderlo. (Su importancia es fundamentalmente histórica; sin embargo, en no pocas ocasiones puede ser decisivo para dilucidar una cuestión jurídica concreta.).

Sobre los diferentes sentidos de 'fuentes del derecho' debe subrayarse que, siguiendo un apropiado deslinde metodológico, todos estos usos de 'fuente' son importantes en cuanto al conocimiento de un derecho específico. Toda disposición jurídica tiene un origen histórico (material), un fundamento ideológico (lato sensu) y una fuente formal (el complejo de actos y fuentes que determinan la validez y contenido de una norma jurídica).

III. El jurista dogmático (civilista, penalista, internacionalista, etc.) se ocupa de las fuentes del derecho; pero, ciertamente, no se ocupa de las ''fuentes'' en tanto ''historiografía'' jurídica. Por 'fuentes' (formales) el jurista entiende los actos de ciertas instancias por los cuales determinadas disposiciones (instrucciones, órdenes, permisiones) adquieren el carácter de derecho, objetivamente especificado y exigible.

El jurista qua jurista, usa 'fuentes formales' en un sentido técnico y se refiere a los actos que en razón de su reconocida autoridad, confieren fuerza y validez jurídica a las normas por ellos establecidas.

Dentro de las fuentes formales generalmente (refiriéndose más bien a su resultado) se incluye a la ley (i.e., a las diferentes formas de producción legislativa, parlamentaria, reglamentaria); a la costumbre (incluyendo las convenciones de la profesión jurídica), a la jurisprudencia (i.e., a las resoluciones judiciales y, donde se admite la doctrina del stare decisis, las rationes decidendi o tesis que fundamentan tales resoluciones), la doctrina (i.e., opinio iuris puntos de vista de los autores de reconocida autoridad, la cual incluye las nociones de la tradición jurídica a la que el sistema jurídico en cuestión pertenece).

En diferentes momentos de la historia los sistemas jurídicos han conocido la preponderancia de una u otra fuente (formal). En muchos sistemas jurídicos el derecho consuetudinario fue preponderante. Han existido órdenes jurídicos donde la doctrina tuvo importancia decisiva en la evolución del derecho («v. gr.», en la Roma tardorrepublicana, el pandectismo alemán). En otras ocasiones el derecho creado por el juez ha sido el rasgo distintivo de ciertos sistemas jurídicos («v. gr.», el derecho honorario, la formación del common law). En otros momentos la legislación ha sido la fuente (formal) predominante (en Bizancio las constitutiones princepis eran prácticamente la única ''fuente'' del derecho del imperio). Sobre este particular cabe señalar que las sentencias judiciales, aún en los momentos de preponderancia de otra ''fuente'' (costumbre o doctrina), guardan una importancia considerable, toda vez que constituyen el vehículo que recoge o estabiliza la costumbre y la opinio iuris.

Los órdenes jurídicos modernos se caracterizan por tener una pluralidad de ''fuentes''. La constitución (en sentido material, escrita o no escrita); las disposiciones constitucionales (en sentido formal); leyes reglamentarias (o leyes constitucionales), leyes ordinarias, tratados internacionales; prácticas y decisiones judiciales; decretos-ley; decretos y reglamentos; prácticas gubernamentales, contratos-ley, contratos colectivos, usos y costumbres, etc. De ahí que se requiera de criterios ordenadores para evitar conflictos. Existen varios: el temporal (lex posterior derogat priori); el de especialidad (lex specialis derogat generalis, generalia specialibus non derogat); el de jerarquía (lex superior derogat inferior); de competencia (ultra vires leges non tenutur), etc.

Cabe insistir, como se desprende de lo anteriormente dicho, que estas ''fuentes formales'' generalmente se combinan para crear una norma jurídica, así p.e., para que una ejecución sobre el patrimonio de una persona sea ordenada se requiere de disposiciones constitucionales (materiales y formales), leyes ordinarias (sustantivas y procesales), actos de particulares (contratos, hechos ilícitos), resoluciones judiciales, etc. Los diferentes elementos de una norma [jurídica] pueden quedar contenidos en muy diversos productos del proceso jurídico de creación y expresarse de maneras muy diversas (H. Kelsen).

En sentido riguroso 'fuentes del derecho' alude a los actos que crean normas completas (del tipo que sean). Por 'norma' entendemos todo el material jurídico que sin exceso ni deficiencia constituye una razón jurídica (un deber; una permisión) para actuar.

Sin embargo, no puede establecerse a priori cuales ''fuentes'' (formales) se admiten en un orden jurídico particular. Esto depende de lo que determinen los criterios de reconocimiento con base en los cuales se establece la forma de creación del orden jurídico (v. C. Nino, R. Tamayo).

IV. Existe la tendencia de distinguir dos tipos de fuentes según sean actos creadores del derecho propiamente y actos por los cuales se declara (incorpora o confirma) el derecho. Un ejemplo del primer tipo podrían ser los actos de un congreso o parlamento. El segundo caso podría ser una decisión judicial que incorpora o reconoce usos o costumbres. También suelen distinguirse dos modalidades genéricas de creación: la deliberada y la espontánea. La creación deliberada es aquella realizada por actos específicos de las instancias creadoras de derecho («v. gr.», procesos legislativos). La forma espontánea (no deliberada) es la costumbre (C. Nino).

Los actos (o procedimientos) de creación de normas se encuentran ordenados de forma, más que jerárquica escalonada. Los ''materiales jurídicos'' (leyes, testamentos, tratados, constitución, sentencias, costumbres, etc.), así como los actos que los crean y aplican (sus ''fuentes'') no son independientes los unos de los otros. Estos se encuentran de tal forma relacionados que para que el orden jurídico opere es necesario que los actos creadores y aplicadores se produzcan en un cierto orden que va de los actos jurídicos condicionantes («v. gr.», acto legislativo) a los actos jurídicos condicionados (contratos, testamentos), conexión sin la cual no es posible la Creación escalonada del derecho.

6.2 Tipologías de las fuentes del Derecho

Eduardo García Máynez señala que “en la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas.”

6.2.1 Fuentes formales

Fuentes formales: son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. Este tipo de fuentes están compuestas por legislación, costumbre y jurisprudencia, asimismo, se encuentran determinadas por situaciones reales, en el caso de la legislación, las necesidades económicas, seguridad y el bien común que deben regularse son un ejemplo.

Estas fuentes se consideran instrumentales, ya que pretenden saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria.

Son los procedimientos mediante los cuales se llegó a la creación de la norma jurídica, estas fuentes son las siguientes:

a)      La legislación.

b)      La costumbre.

c)       La jurisprudencia.

d)      La doctrina.

e)      Los principios generales del derecho.

6.2.1.1 Proceso legislativo

La legislación es el proceso mediante el cual los órganos del Estado, (el Congreso de la Unión, que se conforma por la Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), crean las normas jurídicas generales, abstractas y obligatorias que integrarán la ley.

En nuestro sistema mexicano existen seis etapas para la creación de una ley, a saber: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.

Al hablar del proceso legislativo surge la idea de un procedimiento que ha de seguirse para la creación de las leyes federales o locales, acto que en nuestra Constitución se consigna en los artículos 71 y 72, que a continuación se explican:

a)      Iniciativa, el derecho de iniciar leyes, conforme al artículo 71 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, le compete al Presidente de la República, a los Diputados y Senadores, al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de los Estados. Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarán desde luego a comisión. Las que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates. La iniciativa de ley es un proyecto que se presenta al Poder Legislativo para éste lo estudie, analice y, en su caso, siguiendo el proceso que señala la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se convierta en ley; a la Cámara que primero recibe el proyecto de ley se le llama Cámara de Origen.

b)      Discusión es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas, debaten sobre la proposición que se les ha hecho, exponiendo los puntos de vista que existan a favor o en contra de ella y formulando los puntos de vista que consideran pertinentes para el perfeccionamiento del proyecto. Una vez que la iniciativa de ley ha sido estudiada, discutida y revisada por la Cámara de Origen, si se considera que es prudente, se procede al siguiente paso del proceso legislativo: la aprobación.

c)       Aprobación, aquí los integrantes de la Cámara de Origen dan su autorización a la iniciativa para que ésta se convierta en ley, una vez aprobada la iniciativa, se envía a la otra Cámara, a cual se denomina Cámara Revisora, para que ésta también la discuta. La aprobación pude ser total o parcial, la primera de ellas se da cuando aceptan que la iniciativa, una vez discutida y analizada, fue autoriza por la Cámara de Origen para que se apruebe la ley; la segunda, se da cuando la iniciativa de ley tiene observaciones, por tal motivo elaborarán la propuesta de reformas o adiciones que se consideren pertinentes y sea discutida nuevamente.

d)      Sanción, una vez que la iniciativa de ley ha sido aprobada por las dos Cámaras, se debe enviar el Ejecutivo para que éste ordene su publicación, y es el acto por el cual el Presidente de la República manifiesta, mediante su firma, la aprobación del proyecto de ley que le envían las Cámaras, a este hecho se le llama sanción Sin embargo, el Presidente de la República puede hacer observaciones, y en este caso, la devolverá a la Cámara de Origen, en donde será discutido de nuevo, y su fuere confirmado por las dos terceras partes del número total de votos de la Cámara de Origen, y pasará otra vez a la Cámara Revisora, en la cual se analizarán las observaciones, y si la iniciativa también fuere confirmada por la misma mayoría, el proyecto se declarará y será enviado al Ejecutivo para su promulgación; así, en caso de que las observaciones sean aceptadas, el procedimiento será el mismo para el caso de la revisión. A la facultad que tiene el Presidente de la República para hacer observaciones o rechazar iniciativas de ley aprobadas por las Cámaras, se le denomina derecho de veto. El Ejecutivo dispone de un término de 10 días hábiles para ejercer el derecho de veto, pues se entiende que si pasado ese término sin que devuelva el proyecto de ley a su Cámara de Origen, éste ha sido aceptado por el Ejecutivo, si se da el caso de que en ese término concluyan o se suspendan las sesiones del Congreso, la devolución deberá hacerse el primer día hábil en que el Congreso reinicie sus sesiones.

e)      Promulgación, una vez que el proyecto de ley ha sido aceptado por el Poder Ejecutivo, se procede a la promulgación, que es la aprobación expresa del Ejecutivo, donde se manifiesta la orden de publicación y que se ejecute dicha ley.

f)       Publicación, una vez que la ley fue promulgada, ésta debe ser puesta en conocimiento de la población. Se publica en el Diario Oficial de la Federación, que es el medio de comunicación que utilizan las autoridades federales para dar a conocer a la población las resoluciones administrativas, las leyes y otros avisos de importancia general. Respecto a la publicación de las leyes que emiten los Estados, éstas se realizan por medio de la Gaceta de Gobierno del Estado. h) Iniciación de la vigencia, aquí es donde la ley empieza a tener fuerza obligatoria para toda la población. En México, existen dos sistemas para que inicie la vigencia de una ley, a saber: 1. El sucesivo consiste en que la ley entra en vigor tres días después de la publicación en el Diario Oficial de la Federación, en los lugares en los cuales no se publiquen el diario oficial, se dará un día más por cada 40 kilómetros o fracción que exceda la mitad de distancia entre el lugar de publicación y el sitio donde habrá de iniciarse la vigencia. Este sistema está considerado en el artículo 3 del Código Civil Federal, y es utilizada en el caso de que la ley no establezca la fecha en que entrará en vigor. 2. El sincrónico es cuando la propia ley señala el día que iniciará su vigencia, en este caso, entrará en vigor en todos los lugares de su aplicación en la fecha establecida, esto lo señala el artículo 4 del Código Civil Federal.

6.2.1.2 Proceso reglamentario

Para estudiar y comprender el proceso reglamentario, debemos partir de la definición de reglamento: “Conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con fundamento en la fracción aludida. Tiene las características de la ley, es decir, es general y abstracto, y su finalidad es facilitar su aplicación a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley” (Pereznieto, 2012, p. 321).

Por ejemplo:

La materia ambiental, en especial las disposiciones relativas al equilibrio ecológico, tienen un ámbito amplio y generalizado. A través de una serie de reglamentos, las disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente pueden detallarse y precisarse, proveyéndose así su exacta observancia.

Actualmente, con respecto al ordenamiento en cuestión, contamos con reglamentos en materia de áreas naturales protegidas, autorregulación y auditorías ambientales, evaluación del impacto ambiental, ordenamiento ecológico, prevención y control de la contaminación de la atmósfera, registro de emisiones y transferencia de contaminantes.

Como sabemos, el Poder Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder público. Es al titular del Poder Ejecutivo a quien corresponde la facultad reglamentaria. Al efecto, la fracción I del artículo 89 constitucional establece lo siguiente:

Artículo 89 “Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia” (CPEUM, 2016, p. 81).

Es de la expresión “proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia” de la que se desprende dicha atribución.

La facultad reglamentaria es exclusiva de la persona titular de la presidencia de la república y, en consecuencia, es indelegable. Las personas titulares de las secretarías de Estado no pueden expedir reglamentos administrativos y, en congruencia con el principio de la división de poderes, tampoco puede el Congreso de la Unión ejercer dicha facultad.

La facultad reglamentaria se constituye como un complemento al proceso legislativo. A partir de y con base en un reglamento es que pueden dictarse directrices específicas sobre determinada materia, atendiendo en todo momento a las bases que siente una ley.

Proceso consuetudinario y la costumbre Todo grupo social desarrolla actividades cotidianas: “La manera en que reiteradamente llevan a cabo esas actividades durante ciertos periodos va constituyendo la costumbre y los usos de la comunidad […]. Éstos pueden ser o no reconocidos como normas obligatorias” (Pereznieto, 2012, p. 328).

La costumbre es entonces un uso implantado en determinado núcleo social, considerado como jurídicamente obligatorio por las personas que componen dicho núcleo.

Podemos distinguir dos elementos (García, 1996):

Por ejemplo…

En el ámbito laboral, la figura del pago del séptimo día; es decir, la razón por la que actualmente se trabajan seis días y se pagan siete deviene de la idea de que los trabajadores cubren 1/6 del séptimo día cada día, por lo tanto, se descansa el séptimo día percibiendo sueldo por ello. Esto originalmente sucedió como costumbre (de forma normal, semanalmente por un periodo mayor a cuatro años y con el consentimiento de ambas partes) y posteriormente fue reconocida por un órgano aplicador.

Dicha práctica cumplió con ambos elementos: el objetivo, pues cumplió el plazo establecido por la ley para considerarse una práctica prolongada, y con el subjetivo, pues había convicción de ambas partes de que la costumbre era obligatoria. Es este elemento de voluntad deliberada lo que estableció la conducta como fuente de derecho.

En nuestro país, la costumbre es una fuente secundaria de derecho en cuanto a su obligatoriedad, ya que ésta depende del reconocimiento del mismo. La costumbre deja de ser un mero hábito y se convierte en norma jurídica. Es decir, al conjugarse los elementos anteriormente precisados en el ejemplo, una costumbre puede convertirse en derecho aplicable (Pereznieto, 2012):

6.2.1.3 Proceso jurisprudencial

Para entender el proceso jurisprudencial, partiremos explicando que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) es la cabeza del Poder Judicial de la Federación, que se compone de los siguientes órganos (Gamboa, 2007):

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, artículo primero, el Poder Judicial es ejercido por:

•                    La Suprema Corte de Justicia de la Nación

•                    El tribunal electoral

•                    Los tribunales colegiados de circuito

•                    Los tribunales unitarios de circuito

•                    Los juzgados de distrito

•                    El Consejo de la Judicatura Federal

•                    El jurado federal de ciudadanos

•                    Los tribunales de los estados y del Distrito Federal en los casos previstos por el artículo 107, fracción XII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los demás en que, por disposición de la ley, deban actuar en auxilio de la justicia federal (LOPJF).

Los tribunales unitarios de circuito se componen de un magistrado o magistrada y del número de secretarios, secretarias, actuarios, actuarias y el personal que permita el presupuesto. Por su parte, los tribunales colegiados de circuito se compondrán de tres magistrados o magistradas, de un secretario o secretaria de acuerdos y del número de secretarios, secretarias, actuarios, actuarias y el personal permitido por el presupuesto.

La SCJN se compone por once ministros o ministras, término que deriva de minister (servidor). El término se refiere a las y los miembros de la Suprema Corte para realzar su importancia y el carácter de definitividad en sus resoluciones.

Este órgano funciona en pleno y en salas; en el caso del primero, se compone por los once ministros y ministras; sin embargo, puede desempeñar su labor con sólo siete.

En los casos excepcionales, es decir, casos de materias relativas a controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y recursos de apelación contra sentencias de jueces de distrito dictadas en procesos donde la Federación sea parte o que así lo ameriten por su interés y trascendencia, es necesaria la presencia mínima de ocho de los integrantes.

Las salas en que funciona la Suprema Corte de Justicia son dos, divididas por su ámbito de competencia, en asuntos civiles y penales para la primera, y administrativos y laborales para la segunda. Ambas salas se componen de cinco integrantes, aunque pueden funcionar con cuatro.

Una vez que revisamos de manera sintética la estructura y funciones de la SCJN, para poder comprender el proceso jurisprudencial, es necesario que tengas claro qué es la jurisprudencia.

Los órganos jurisdiccionales, encabezados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), tienen como “responsabilidad fundamental la defensa del orden establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, además de solucionar, de manera definitiva, otros asuntos jurisdiccionales de gran importancia para la sociedad” (SCJN). Entre dichos asuntos jurisdiccionales, se encuentran las controversias que puedan surgir en la aplicación de la ley; por ello, se ha previsto un mecanismo para indicar el sentido en el que se debe interpretar y aplicar la ley.

De acuerdo con la SCJN, podemos entender la jurisprudencia como el conjunto de principios, razonamientos y criterios que los juzgadores establecen en sus resoluciones, al interpretar las normas jurídicas; es decir, al desentrañar o esclarecer el sentido y alcance de éstas o al definir los casos no previstos en ellas.

6.2.1.4 Fuentes del Derecho Internacional

Los tratados internacionales forman parte de las fuentes formales, como lo prevé el artículo 133 de la Constitución, asimismo están considerados en el orden jerárquico normativo del derecho mexicano.

Concepto de las fuentes del Derecho Internacional.

 Actualmente en la doctrina, se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes del DI:

a)      Doctrina Positivista: Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la única fuente del DI es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados internacionales y en forma táctica, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre.

b)      Doctrina Objetivista: En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepción objetivista, se apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes formales. Las primeras son verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las costumbres, que no crea derecho sino que son modo de constatación. Según Rousseau.

Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional.

 Las fuentes del DI, se pueden dividir en:

a)      Fuentes principales, directas o autónomas: Son aquellos factores de tipo social, político o económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales por sí mismas aplicable a las relaciones de los Estados y demás sujetos del DI, como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales.

b)    Fuentes secundarias, indirectas o heterónomas: Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial el procedimiento mediante el cual una norma es establecida.

Las fuentes del dip se encuentran enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia es uno de los órganos permanentes de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, según lo dispuesto por el artículo 93, numeral 1, de la Carta de las Naciones Unidas, es obligatorio para todos los Estados miembros de la ONU. Las fuentes mencionadas en aquella disposición se encuentran también reconocidas por los Estados que no pertenecen a la ONU.

En el mencionado Estatuto podemos diferenciar entre fuentes primarias y fuentes secundarias. Las primarias son:

a)      los tratados internacionales;

b)      la costumbre internacional, y

c)       los principios generales del derecho.

Entre las fuentes secundarias se encuentran:

a)      las decisiones judiciales de los tribunales internacionales, y

b)      las opiniones de la doctrina del dip.

Todavía se discute si existe jerarquía entre las fuentes del dip. Mientras un grupo de autores sostiene que la jerarquía se determina con base en el orden en que las fuentes han sido enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, otros dicen que todas las fuentes tienen la misma jerarquía.

Los tratados internacionales

Dentro de las fuentes del dip los tratados internacionales tienen una especial importancia, lo que no significa que posean una mayor jerarquía frente a las restantes fuentes.

Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de dip con el propósito de crear o transferir derechos u obligaciones de dip.

Los tratados internacionales reciben múltiples denominaciones: tratados, acuerdos, convenciones, protocolos, etcétera. Entre éstos no existe diferencia en cuanto a su validez jurídica, todos ellos son igualmente obligatorios.

La diferencia, en cambio, puede existir en cuanto al objeto que en ellas se regula, así por ejemplo, la convención tiene por objeto establecer reglas de aplicación general, y los protocolos establecen derechos y obligaciones específicos en una materia sobre la que los Estados parte han firmado un tratado previamente.

Debido a la gran importancia práctica de los tratados dedicaremos más adelante un capítulo especial para el derecho de los tratados.

La costumbre internacional

La costumbre internacional constituye una fuente jurídica no escrita que cuenta con dos elementos constitutivos: uno objetivo y uno subjetivo. El elemento objetivo (consuetudo) consiste en una práctica general. El elemento subjetivo (opinio iuris) es el reconocimiento de dicha práctica general como jurídicamente obligatoria.

En cuanto a la práctica general, se requiere una conducta de los Estados que haya tenido cierta duración, unidad y difusión. Resulta suficiente para la conformación de esta práctica general que la mayor parte de los Estados se comporte de una forma determinada. Conductas contrarias específicas a la práctica general, no pueden ser capaces de dañar la unidad requerida.

Por cuanto hace a la opinio iuris, la mayoría de los Estados debe encontrarse convencidos que su conducta la han llevado a cabo en el pasado y la llevarán a cabo en el futuro, debido a que la misma es obligatoria en los términos del dip. Si sólo existe una práctica general sin el convencimiento jurídico, no existe una norma de costumbre del dip, sino una norma de cortesía que se cumple porque así lo exigen los buenos modales, la cortesía y la hidalguía. Este último es el caso de los honores protocolarios cuando se recibe a altos funcionarios de un Estado extranjero o, el de la publicación de una nota diplomática sólo hasta en tanto el destinatario de la misma la ha recibido.

La costumbre internacional puede surgir mediante un hecho positivo: una conducta o declaración, o mediante una abstención.

Un tratado internacional también puede fundar costumbre internacional cuando Estados que no son partes del acuerdo se comportan según lo exigido por las disposiciones del mismo.

Cuando un Estado de manera reiterada, mediante actos o manifestaciones, se opone a una costumbre internacional (persistent objector) no destruye a la misma como tal, sin embargo, dicho Estado no se encuentra obligado por la misma. Asimismo, el derecho consuetudinario puede ser puesto fuera de vigor mediante un tratado internacional.

Existen dudas sobre si los nuevos Estados que ingresan a la comunidad internacional se encuentran obligados por la costumbre internacional existente. Según la teoría del orden jurídico preexistente, el derecho consuetudinario es válido para todos los sujetos del dip y también para los Estados que recién ingresan a la comunidad internacional. Según la teoría de consenso necesario, la obligatoriedad de una costumbre existente para los nuevos Estados requiere su aceptación expresa o tácita.

La ONU ha creado un organismo denominado la Comisión de Derecho Internacional (International Law Comisión) que tiene por objeto codificar la costumbre internacional. La codificación de dichas costumbres no cambia su carácter de costumbre internacional.

Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho que son comunes en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos nacionales, son, según lo dispuesto por el inciso c de la fracción I del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, fuente del dip.

Por principios generales del derecho se entiende aquellos principios éticos o políticos fundamentales, que inspiran o que forman parte de los sistemas jurídicos nacionales. Para saber si algún principio general del derecho puede funcionar como fuente del dip, preciso es que se investigue si el mismo ha servido como fuente de inspiración o como principio constitutivo de un número considerable de normas de los sistema jurídicos nacionales.

En el dip, se han reconocido como tales: la responsabilidad internacional, la indemnización, el enriquecimiento sin causa, la buena fe, etcétera.

Decisiones de los tribunales y opiniones de doctrina

Tanto las decisiones de los tribunales como las opiniones de los juristas destacados del dip son medios de ayuda para la interpretación de las normas del dip. Ayudan a conocer las prácticas que se reconocen como vinculantes u obligatorias por los Estados.

La doctrina adquiere relevancia en el dip como fuente del derecho debido al gran papel que ha desempañado en la historia del dip. Sin embargo, las concepciones teóricas de los doctrinarios del dip no se encuentran cerca del consenso. Por lo mismo, en el dip se suelen utilizar las concepciones de la doctrina en donde existe un acuerdo fundamental.

Por cuanto hace a las decisiones de los tribunales, por las mismas se entiende no sólo las decisiones de los tribunales internacionales, tales como la de la Corte Internacional de Justicia o la Corte Penal Internacional, sino también, la de los paneles arbítrales, e incluso, las de decisiones de los tribunales nacionales sobre cuestiones del dip.

El ius cogens

Las normas del dip pueden, en principio, ser puestas fuera de vigor o alteradas mediante el consenso de los sujetos del dip. Sin embargo, existen normas que son obligatorias para todos los sujetos del dip y que en cuanto a su validez, no dependen de su aceptación por cada uno de los sujetos del dip, mismas a las que se les denomina como normas de ius cogens. Estas normas han sido aceptadas por la generalidad de la comunidad internacional como obligatorias y sólo pueden ser alteradas por otra norma del mismo tipo.

Entre las normas del ius cogens que podemos mencionar las siguientes: la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y la prohibición de ataques armados.

El soft law

A menudo sucede que los Estados no se están dispuestos a adquirir nuevas obligaciones de dip mediante la firma de tratados internacionales, pero que tampoco están de acuerdo en que determinadas situaciones permanezcan sin regulación alguna. Para estos casos, se suelen firmar declaraciones de principios que no resultan obligatorios para las partes, pero que por lo menos sirven para establecer intenciones. A estos documentos que contienen más obligaciones morales que jurídicas se les engloba bajo el concepto de soft law.

6.2.2 Fuentes reales

Son los sucesos o situaciones que se dan en un grupo social y que en un momento dado pueden determinar el contenido de la norma jurídica, ya que el Derecho debe ajustarse a la realidad de pueblo donde surge, de tal manera que el sistema jurídico sea adecuado a la realidad social, a la situación económica y cultural de un pueblo, de manera que su existencia resulte útil y realmente aplicable.

Así, por ejemplo, el contenido del derecho del trabajo mexicano estuvo determinado, en gran medida, por los conflictos de los trabajadores en la etapa de la guerra de Independencia, la etapa de la Reforma y de la Revolución Mexicana, estas circunstancias podrán considerarse como la fuente real del derecho laboral.

Como se ve en esta explicación, el Derecho surgió por medio de esta fuente real, dicho de otro modo, nació a consecuencia de los acontecimientos o vivencias de los humanos en sociedad.

6.2.2.1 Proceso consuetudinario

Todo grupo social desarrolla actividades cotidianas: “La manera en que reiteradamente llevan a cabo esas actividades durante ciertos periodos va constituyendo la costumbre y los usos de la comunidad […]. Éstos pueden ser o no reconocidos como normas obligatorias” (Pereznieto, 2012, p. 328).

La costumbre es entonces un uso implantado en determinado núcleo social, considerado como jurídicamente obligatorio por las personas que componen dicho núcleo.

Podemos distinguir dos elementos (García, 1996):

Por ejemplo…

En el ámbito laboral, la figura del pago del séptimo día; es decir, la razón por la que actualmente se trabajan seis días y se pagan siete deviene de la idea de que los trabajadores cubren 1/6 del séptimo día cada día, por lo tanto, se descansa el séptimo día percibiendo sueldo por ello. Esto originalmente sucedió como costumbre (de forma normal, semanalmente por un periodo mayor a cuatro años y con el consentimiento de ambas partes) y posteriormente fue reconocida por un órgano aplicador.

Dicha práctica cumplió con ambos elementos: el objetivo, pues cumplió el plazo establecido por la ley para considerarse una práctica prolongada, y con el subjetivo, pues había convicción de ambas partes de que la costumbre era obligatoria. Es este elemento de voluntad deliberada lo que estableció la conducta como fuente de derecho.

En nuestro país, la costumbre es una fuente secundaria de derecho en cuanto a su obligatoriedad, ya que ésta depende del reconocimiento del mismo. La costumbre deja de ser un mero hábito y se convierte en norma jurídica. Es decir, al conjugarse los elementos anteriormente precisados en el ejemplo, una costumbre puede convertirse en derecho aplicable (Pereznieto, 2012):

La costumbre

Es la regulación de la conducta surgida espontáneamente de un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad, salvo que se encuentre incorporada al sistema jurídico nacional.

En otras palabras, la costumbre es una práctica implantada en una sociedad y considerada por ésta como obligatoria, es el derecho nacido consuetudinario.

Asimismo, la costumbre puede presentar tres acepciones de acuerdo con su aplicación hacia las normas jurídicas:

1)      Con arreglo a derecho, el poder reconoce la costumbre que ésta va acorde con lo establecido en la ley, un ejemplo sería la celebración del uno de mayo, cuando se conmemora el día del trabajo, ya que el artículo 74 de la Ley Federal del Trabajo consigna que es día de descanso obligatorio, es una costumbre que marca la ley.

2)      En contra del derecho. Aquí, la costumbre no tiene trascendencia jurídica, pues como lo establece la ley, contra la observancia de una norma no se puede alegar desuso, costumbre o práctica en contrario, un ejemplo sería el hacer huelga laboral todos los mineros cuando se llevo a cabo el inicio de la Huelga de Cananea, este acontecimiento, no justifica en la actualidad sea sancionado por la Ley Federal del Trabajo.

3)      Como forma supletoria de la ley, en algunas ocasiones la costumbre puede suplir a la ley, o mejor dicho complementarla, lo cual puede ocurrir cuando exista alguna omisión o laguna en la ley, o cuando la misma remite a la costumbre, un ejemplo sería el que artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo, en él se consigna que el “patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos”.

6.2.2.2 Principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho

Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, elaborados o seleccionados por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez y magistrado pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

El Código Civil del Distrito Federal establece de modo general como fuente formal del Derecho, y con carácter supletorio, que “las controversias jurídicas del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley, se resolverá conforme a los principios generales del Derecho.15

Por ejemplo: la Ley Federal del Trabajo señala lo siguiente:

A falta de disposición expresa en la Constitución, en esa ley o en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo sexto, se tomarán en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del Derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.

Otro ejemplo del principio general del Derecho será el de Ignoratia legis non excasat, que quiere decir, la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

6.3 Fuentes históricas

Se consideran fuentes históricas a todos aquellos documentos antiguos que contienen disposiciones jurídicas que en algún caso sirven como inspiración, modelo o simple guía al legislador para crear nuevas normas jurídicas.

Un ejemplo de estas fuentes históricas, se puede señalar la Revolución Mexicana, que unos de sus tantos objetivos fue el amparar la tenencia de la tierra a los campesinos, y de acuerdo a estos antecedentes fue como se decretó de la Ley Agraria.

6.4 Autonomía de la voluntad como fuente del Derecho

La autonomía de la voluntad es el poder de autodeterminación que le permite al ser humano dictar y construir una nueva realidad jurídica en torno de sus intereses y relaciones. Este último tiene una larga historia dentro de los postulados de la filosofía y de la política, mismos que germinaron en el derecho civil. En la actualidad la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo considera como un principio esencial con el que opera todo el Derecho, como una forma de garantizar el libre desarrollo de los seres humanos.

FORMAS DE RECONOCIMIENTO JURÍDICO

La autonomía de la voluntad puede ser reconocida por el orden jurídico estatal en dos modalidades:

A. Como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que la reconoce: el ordenamiento estatal reconoce una verdadera y propia fuente de derecho objetivo, dentro de la órbita de competencia que le corresponde ab origine; y

B. Como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden jurídico: se reconoce a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos.

Betti estima, que los particulares sí pueden crear normas, para él la palabra autonomía, es una manifestación de poder y precisamente del poder de crear dentro de los límites establecidos por la ley, normas jurídicas objetivas.

Evidentemente el Derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la consecución de cualquier fin que esta se proponga. Antes de revestirla con su sanción para que trascienda jurídicamente, ha de valorar la función práctica que caracteriza su tipo. La voluntad es siempre algo interno, sin embargo en varios casos permea en el Derecho, con el fi n de ser tutelada y ser elevada a precepto jurídico. El hombre busca el resultado práctico de aquella declaración de autonomía de la voluntad y es al Derecho al que le corresponde asignarle los efectos jurídicos pertinentes. Así opera la recepción y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el derecho.

Lo anterior se encarna en la idea del negocio jurídico, donde el individuo -hablando en términos de la escuela Tripartita- no viene a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer y este es una regulación vinculante de sus intereses en las relaciones con otros.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CONCEPTO

La noción de autonomía de la voluntad está ineludiblemente ligada a la Teoría Integral del Acto Jurídico. Para León Duguit, la autonomía de la voluntad es el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y bajo ciertas condiciones, crear una situación jurídica.

Se puede manifestar en dos formas:

·         Autonomía privada: hace referencia al poder reconocido a los particulares de crear normas.

·         Libertad contractual: se refi ere al ámbito de acción para contratar.

El término autonomía de la voluntad, se conforma por autonomía derivado de las palabras griegas autos (a sí, para sí) y nomos (norma, regla); es decir, la regla dada para sí mismo, la pauta de conducta; y la voluntad privada, expresión que indica que el querer o deseo (externado) proviene del particular, la conducta o apetencia.

La autonomía de la voluntad en el argot jurídico es la potestad que tiene toda persona con plena capacidad de ejercicio, para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libre albedrío cuyos efectos jurídicos serán sancionados por el derecho. Se encarna en convenios, contratos o declaraciones de voluntad que obliguen como la ley misma, siempre que lo pactado no sea contrario a esta, al orden público, a las buenas costumbres o que afecte derechos de terceros.

En este caso no solo hablamos de una manifestación de voluntad entendida como un simple deseo, sino como una intención madura y definitiva de provocar un efecto jurídico propio y de autorregular la situación jurídica de acuerdo con mis intereses. Es la autonomía de la voluntad la que produce los efectos; y el Derecho la eleva a un estatus jurídico porque la considera digna de ello.

En ese orden de ideas hay dos voluntades de acuerdo con las ideas de Julian Bonnecasse.33 Por un lado tenemos a la voluntad, como la dirigida a la obtención del efecto negocial, es decir, es el deseo, lo querido en un plano psicológico (intrínseca); la extrínseca es la dirigida a comunicar a otros el contenido de la voluntad intrínseca para hacerla jurídicamente concreta y relevante, en ese momento se transforma en autonomía de la voluntad.

Podemos hablar de dos momentos en la voluntad uno referido al deseo y el segundo momento cuando externamos nuestro deseo y le damos publicidad.

Por lo tanto, distinguimos entre el contenido y los efectos de la autonomía de la voluntad. Por eso el Derecho también se ocupa de proteger que la voluntad declarada coincida con el espíritu de la voluntad intrínseca, en virtud de lo cual acuña los vicios de la voluntad. La Teoría de la Voluntad, que es la más antigua y dominante en la doctrina francesa, sostiene que el querer interno es el elemento productor de los efectos jurídicos, mientras que la declaración tiene como finalidad llevar al conocimiento del otro interesado la voluntad real, en ese orden de ideas, el negocio jurídico no puede tener eficacia donde no haya intención de concluirlo, porque sería un cuerpo sin alma.

Por otra parte, la declaración de voluntad -la publicidad de mis deseos- puede ser verbal, escrita, mediante signos inequívocos o tácitos (conducta o comportamiento). La primera puede consistir en una notificación, verbigracia, al otorgar testamento. La segunda, se dirige de modo inmediato a la realización de la voluntad, por ejemplo: la revocación del testamento cuando se destruye el documento. Lo anterior de conformidad con en el artículo 1803 del Código Civil para el Distrito Federal.

MARCO JURÍDICO

El Código Civil para el Distrito Federal consagra a la autonomía de la voluntad en su artículo 6°, interpretado desde luego a contrario sensu, La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.

“Artículo 1796 del C.C.D.F Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Artículo 1832: En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que parezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley.”

Los preceptos anteriores denotan que el reconocimiento y la integración de la autonomía de la voluntad en el derecho mexicano son plenos, ya que todo se ciñe a la declaración de voluntad para que nazca el acto jurídico, no son necesarios otros rituales, ni formalidades o solemnidades, de ahí que en nuestro derecho no existen los contratos solemnes, porque rige el principio de consensualismo.

En la actualidad la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la autonomía de la voluntad tiene rango constitucional y por lo tanto no es un principio exclusivo del derecho civil, reconocer su libre ejercicio es una forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad:

“A consideración de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de autonomía de la voluntad goza de rango constitucional y no debe ser reconducido a un simple principio que rige el derecho civil. Así las cosas, el respeto del individuo como persona requiere el respeto de su autodeterminación individual, por lo que si no existe libertad del individuo para estructurar sus relaciones jurídicas de acuerdo con sus deseos, no se respeta la autodeterminación de ese sujeto. Aunado a lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad tiene reflejo en el derecho de propiedad y en la libertad de contratación, la cual también es un elemento central del libre desarrollo de la personalidad, y en cuya virtud las partes de una relación jurídica son libres para gestionar su propio interés y regular sus relaciones, sin injerencias externas.”

LÍMITES

Los límites son necesarios siempre, pues su función es prevenir la colisión entre el mundo individual y el mundo social, resulta claro que la suma de voluntades que crean un Estado, actualiza la idea de la convivencia de las mismas. En ese caso la voluntad individual tendrá que adherirse al interés social.36 En lo conducente basta ver la exposición de motivos del Código Civil de 1928:

“La necesidad de cuidar de la mejor distribución de la riqueza; la protección que merecen los débiles y los ignorantes en sus relaciones con los fuertes y los ilustrados; la desenfrenada competencia originada por la introducción del maquinismo y el gigantesco desarrollo de la gran industria que directamente afecta a la clase obrera, han hecho indispensable que el Estado intervenga para regular las relaciones jurídico-económicas, relegando a segundo término al no ha mucho triunfante principio de que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos... En nombre de la libertad de contratación han sido inicuamente explotadas las clases humildes... Socializar el Derecho significa extender la esfera del derecho del rico al pobre, del propietario al trabajador, del industrial al asalariado, del hombre a la mujer, sin ninguna restricción ni exclusivismo. Pero es preciso que el Derecho no constituya un privilegio o un medio de dominación de una clase sobre otra”

Siguiendo al artículo 6° del C.C.D.F. los límites de la autonomía de la voluntad son: 1) El Orden Público y las leyes prohibitivas 2) Las Buenas Costumbres 3) No afectar Derechos de Terceros y 4) las leyes prohibitivas de acuerdo con artículo 8° del cuerpo legal en comento, mismas que para muchos autores forman parte del orden público.

ORDEN PÚBLICO

Es el principal límite de la autonomía de la voluntad, de suma importancia, pues reafirma la idea de convivencia en sociedad y de armonía entre el Estado y sus gobernados y entre estos.

Las leyes de orden público son conocidas como ius cogens y las leyes de interés privado se llaman ius dispositivum. En este caso hablamos de ius cogens que determinan la estructura básica del Estado y de la sociedad.

Este tipo de normas jurídicas no puede ser derogada por la voluntad de los particulares.

En suma la aplicación de la ley no puede quedar al arbitrio de los particulares, ni tampoco los efectos de los actos jurídicos, contratos, etc. Las partes no pueden derogar leyes o dejar de cumplirlas por mero capricho.

En ese orden, la voluntad será avalada por el Derecho siempre y cuando no tenga un objeto jurídico ilícito. Lo anterior en relación con el artículo 8° del cuerpo legal en comento: Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. En relación con el artículo 1830 del cuerpo legal en comento.

El artículo 8° se refiere a las leyes prohibitivas, también llamadas normas taxativas, leyes preceptivas, imperativas o prohibitivas, cuyo objetivo es determinar obligatoriamente el alcance del acto jurídico. Son aquellas normas jurídicas que se elevan sobre la autonomía de la voluntad de los particulares, imprescindibles en la normatividad del acto y que no descansan en los alcances de la declaración externa de la autonomía de la voluntad. Actuar en contravención a las leyes prohibitivas, tiene como sanción la nulidad del acto jurídico, de esa forma se acotan los excesos en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. En suma, el Derecho como fuente de autoridad no puede aceptar aquello que vaya en contra de lo establecido por las leyes. El trino de la ley no puede ser distorsionado ni violentado por la ejecución de actos ilícitos.

El orden público es la sistematización de las instituciones públicas, lo que implica que el trino de la ley y de sus instituciones, no queda, entonces, sometido al arbitrio de las partes, se refiere más bien a aquello que se eleva por encima del capricho individual, para contener un accionar egoísta en detrimento de lo colectivo, pues el orden público simboliza, de acuerdo con el contexto histórico, las reglas mínimas de convivencia social.

La idea de autonomía individual viene determinada por dos dimensiones, la primera de ellas que atiende a la noción de interés público que se traduce en la existencia de leyes imperativas que no pueden ser derogadas por los particulares porque defienden el interés de estos así como del Estado; la segunda, que se traduce en un mecanismo jurídico de aplicación jurisdiccional que se interesa por velar por el interés general.

LAS BUENAS COSTUMBRES

...El Derecho no ha esperado al legislador, sino que ha existido desde los tiempos más remotos bajo la forma de costumbre.

Desglosemos el concepto y comencemos por determinar qué es la costumbre, de acuerdo con Eduardo García Máynez la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum. Es decir, son reglas sociales implantadas en razón de la convivencia que nacen por ese tráfi co de relaciones (formas de conducta prescritas por la colectividad). Estos usos pueden llegar a ser considerados como obligatorios por la sociedad, por ello la costumbre es una fuente de Derecho.

La costumbre se integra por dos elementos el subjetivo y el objetivo; el subjetivo (opinio juris seu necessitattis) se refi ere a que el uso es jurídicamente obligatorio, por lo tanto, debe aplicarse, es la convicción de practicar dicho uso; el elemento objetivo (inveterata consuetudo) es la práctica reiterada de dicho uso, la prescripción de un proceder socialmente usado y aceptado.

El término buenas costumbres puede interpretarse ambiguamente, puesto que es una noción esencialmente variable que muta con las concepciones de cada pueblo en diversas épocas; la concepción de buenas costumbres supone que el juez debe tomar posición con respecto a las concepciones corrientes en el círculo de los interesados, sirviendo de intermediario entre esta y la ley. A diferencia del uso, no expresan ya un criterio fenomenológico, sino un criterio deontológico producto de una valoración moral y social.

El Derecho es un producto social, que refleja la psique y las posturas epistemológicas y culturales, de una sociedad en un momento determinado; la sociedad como todo cambia; el Derecho evoluciona en atención al fenómeno social, de lo contrario estaríamos hablando de un objeto ajeno y desfasado con la realidad.

En palabras de Sigmund Freud, el Derecho es considerado como la autoridad paterna de una sociedad, es la represión en contra de la oscuridad del ser humano, es el producto de la psique colectiva (un ejercicio de poder social) autorizado para dirimir las controversias, es la voz autorizada; cognitivamente él representa la idea de autoridad, así como de las costumbres que una sociedad considera valiosas y respetables, cuya trasgresión es inaceptable. Es importante recordar que el Derecho es un arquetipo, una concepción heredada, parte de la memoria colectiva y ancestral de la humanidad, que determina en gran medida la configuración de su comportamiento.

NO AFECTAR DERECHOS DE TERCEROS

Para entender concisamente este concepto, he de señalar que la libertad solo tiene sentido en cuanto no menoscabe la libertad de un tercero: mi libertad jurídica es siempre la sujeción jurídica de otro, como lo vimos anteriormente en la transcripción del artículo 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Podemos encontrar su fundamento en el artículo 6° del Código Civil para el Distrito Federal at supra señalado en relación con el artículo 7° que a la letra establece: La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia. En relación con el artículo 2209 del mismo ordenamiento: Cualquiera puede renunciar a su derecho (sic) y remitir, en todo o en parte, las prestaciones que le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohíbe.

La renuncia de derechos debe ser de manera expresa, en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda. Las normas jurídicas que emanen de la voluntad de los particulares no deben lesionar la esfera jurídica de una persona que no intervenga en el acto jurídico, a contrario sensu sí se pueden celebrar actos jurídicos en beneficio de terceros.

Es imposible encumbrar los deseos de unos en perjuicio de otros casos que se ve mucho en las madres que rehúsan solicitar pensión alimenticia para sus hijos, porque no desean ningún contacto con su ex-pareja, empero el menor de edad tiene derecho a recibir pensión alimenticia y más aún de convivir con su progenitor. Otro ejemplo de afectación de derechos de terceros: sería que B pactara que el inmueble propiedad de un tercero, que no haya intervenido en el acto jurídico, pueda ser utilizado por A. En este caso la ley no autoriza la intromisión en los derechos reales o personales, una excepción sería la legitimación sustancial derivada de una representación legal, voluntaria u organicista.