DERECHO CONSTITUCIONAL

Unidad I
Estructura y Principios de la Constitución.
1.1 Desarrollo del Congreso Constituyente.

José Venustiano Carranza Garza, oriundo de Cuatro Ciénegas, Coahuila, mexicano que revolucionó con sus ideas liberalistas la forma en como se constituyó al Estado Mexicano, su participación en la conformación de la Carta Magna de 1917 fue de vital importancia, ya que abordaba los principios de libertad y de justicia para que imperarán en la nación mexicana.

1.1.1 Proyecto y exposición de motivos de Venustiano Carranza.

Lo substancial del pensamiento Carrancista, es el mensaje que da el 1ero. de enero de 1916 "El Proyecto de Constitución". El cual manifiesta que dicho proyecto era una reforma a la Constitución de 1857. De acuerdo con el Doctor Emilio Rabasa, menciona que Carranza tenía gran admiración por la carga liberal de esta, incluyendo su hermoso artículo primero. "El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales ". (1)

Dentro de los apartados que contiene dicho proyecto encontramos los siguientes:

1. Introducción.

2. Los artículos sobre garantías individuales.

3. Cuestión electoral.

4. Municipio.

5. Poderes federales. El tema del parlamentarismo.

6. Exhortación final.

Cabe mencionar que Carranza, hace gran énfasis al mencionar la violación al Pacto Social, en el cual denota que el poder Ejecutivo tiene gran predominancia sobre los otros dos poderes supremos, aunado al poder que prevalece del Ejecutivo sobre otros Estados . Es decir lo 2 estipulado por la Constitución de 1857, en el cual se hace gran ímpetu por el Sistema Federal, el cual no se lleva a cabo, se había tornado como ilusorio y no aplicable, por lo cual dicha constitución quedaba en tono poético, ya que no se ponía en la práctica, en el plano fáctico.

En el apartado de Garantías Individuales, destaca el cambio que propone, mientras que en la Constitución de 1857 se mencionan los derechos del hombre, en el Carta Magna de 1917 aparecen como las garantías individuales, ya que dicho precepto indicaba el poder que comienza a tener los ciudadanos en convertir en reales y auténticas las libertades individuales, en donde se convierten en reales y auténticas los principios establecidos que garanticen las libertades individuales, mientras que ya no quedarían por completo a merced de los gobernantes, esto se le conoce como el Principio de Legalidad.

Otro aspecto digno de mencionar que dentro de este apartado se hace énfasis a las garantías del acusado, es decir tratar de desterrar las prácticas inmundas del porfiriato, en el cual afirma que se debe poner fin al arresto administrativo, delimitación de las funciones del ministerio público y mayores beneficios al acusado. El ilustre liberador nos expone lo siguiente en su mensaje redactado en 1916.

"La reforma que sobre este particular se propone, a la vez que confirma a los jueces la facultad exclusiva de imponer penas, sólo concede a la autoridad administrativa castigar la infracción de los reglamentos de policía, que por regla general sólo da lugar a penas pecuniarias y no a reclusión, propongo una innovación que de seguro renovara el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido el país, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias ". (3)

Otro punto de vital importancia para entender el pensamiento Carrancista, es el expuesto en el Artículo 27 de su proyecto, el cual hace referencia a que la propiedad privada no puede ocuparse para uso público sin previa indemnización, la necesidad de tener órganos administrativos que conlleven dicho proceder. Las expropiaciones se llevarán a cabo por la autoridad judicial, en cuanto a la Iglesia, se le restriegue su capacidad legal para adquirir propiedad o para administrar bienes raíces que los ya destinados. En cuanto a los ejidos menciona el otorgamiento de estos así como su debida repartición . Dicho artículo es de vital importancia, ya que contiene los preceptos (4) de la propiedad tanto privada como estatal.

En cuanto a los demás apartados de garantías individuales, se observa claramente un panorama neto encaminado a la doctrina social, los cuales florecería en los art. 27, 28 y 73 , pero siempre (5) considerando a la Constitución como las base de estas cuestiones sociales. Pero cabe mencionar que dichas propuestas fueron rechazados por el Constituyente, se sustituyeron por preceptos o títulos especiales en toda una doctrina social.

En el apartado referente a la cuestión electoral destacan los siguientes artículos:

- Artículo 34. Son ciudadanos de la República todos los que teniendo la calidad de mexicanos reúnan además los siguientes requisitos.

1. Haber cumplido diez y ocho años, siendo casados o veintiuno si no lo son.

2. Tener un modo honesto de vivir.

- Artículo 35. Son prerrogativas del ciudadano.

1. Votar en las elecciones populares.

2. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para cualquier otro empleo o comisión teniendo las calidades que la ley establezca . (6)

El proyecto Carrancista contempla de sobremanera la cuestión del voto, ya que menciona la importancia del voto para establecer la democracia, Carranza expone "Para qué el ejercicio del derecho al sufragio sea una positiva y verdadera manifestación de la soberanía nacional, es indispensable, que sea general, igual para todos, libre y directo ". (7)

Dentro del contenido del apartado del municipio encontramos un amplio contenido dentro de los preceptos del otorgamiento y repartición del poder.

El 25 de diciembre de 1914, Carranza expone su ley del municipio libre, en el cual tenía como base la división territorial y la organización de los Estados, en la cual denota que cada municipio tenía que estar conformado por elección directa y si que hubiese autoridad intermedia entre los municipios y el gobierno del Estado, con lo cual se suprimía a caciques y jefes, declaro. “Esto esuna de las grandes conquistas de la revolución ". (8)

El artículo 49 menciona, el supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial. "No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación ni depositarse el legislativo de un individuo, salvo en el caso de las facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el art. 29 ". (9)

Uno de los tema que apasiono a Carranza fue el parlamentarismo, de los 102 párrafos que en total componen el proyecto Carrancista, 21 de ellos está enfocado al antes mencionado, es decir el poder que tendrá el aparato legislativo dentro de la soberanía del Estado mexicano.

El proyecto Carrancista es de vital importancia dentro del desarrollo del Constituyente de 1917, en la cuales queda explícito que serán un factor de vital importancia para la Constitución que actualmente nos rige. Es decir no sólo tomaron ideas del proyecto Carrancista, sino que las transformaron en una obra magnífica.

1.1.2 Principales sesiones del Congreso y adopción de los artículos 27 y 123.

El movimiento constitucionalista, surge con la idea de reinstaurar la Constitución de 1957, de acuerdo a esto, el ilustre Francisco J. Múgica durante el debate sobre la educación, expuso:

Creo, además señores diputados que la resolución que en esta vez tome el Congreso Constituyente servirá para que tanto en la república entera como también en el exterior, se formen idea clara de cual va a ser en realidad la obra de esta Asamblea, y del color que tendrá la Constitución de 1857, reformada en Querétaro . (10)

El constituyente se conforma en dos segmentos, por un lado el grupo liberal de Venustiano Carranza y por el otro el grupo denominado radical que estaba bajo el mando del General Álvaro Obregón, el cual tenía mayoría, se dedicaba a dar solución a los problemas nacionales estableciendo a nivel constitucional un conjunto de artículos de corte social, frente a ellos, el proyecto liberal de Carranza elaborado por los diputados Luis Manuel Rojas, José Natividad Macías, Félix Palavicini y Alfonso Cravioto . (11)

El constituyente de 1916 intentó dar respuesta a los principales problemas que aquejaban al país, de tal forma que la cuestión agraria reflejada en el Artículo 27 Constitucional, además de sus contenidos estrictamente agropecuarios, debe entenderse como un intento extraordinario de redistribución de la riqueza en un país preponderantemente agrícola . (12)

Una de las aportaciones indispensables para el proyecto Carrancista fue que se hacía una declaración formal de que la propiedad privada no podía ser destinada al uso público, sino mediando una indemnización y por causa de utilidad declarada por la autoridad administrativa, pero la expropiación la haría la autoridad judicial en caso de inconformidad. En cuanto a la cuestión de ejidos y las dotaciones de tierras se reservaba para se discutida en una ley reglamentaria subsecuente sin ninguna disposición categórica en la Constitución.

Diario de los debates del Congreso Constituyente, Tomo I, p. 643. 10  Barragán, José. Teoría de la Constitución, 6a, ed., Porrúa, México, 2014, p. 428. 11 Ídem. (12)

Cabe destacar que respecto al asunto del petróleo se trataba de una manera muy favorable a los intereses de las compañías petroleras al señalar "las sociedades civiles y comerciales podrán poseer fincas urbanas y establecimientos febriles o industriales dentro y fuera de las poblaciones, lo mismo que explotaciones mineras, de petróleo o de cualquier otra clase de substancias que se encuentren en el subsuelo, así como también en vías férreas u oleoductos . (13)

De acuerdo con Mateos Santillán, expone que Carranza suscribió un proyecto que no llenaba las  expectativas de los grupos revolucionarios, en tanto que respondía a los intereses extranacionales dominantes, sin embargo el Constituyente de 1916-1917 no era mayoritariamente favorable a Carranza, sino que desde el debate del Artículo 3ero. Constitucional se demostraría el predominio de otras tendencias.

En cuanto al Artículo 123 "Las facultades que no estén expresamente concedidas en esta Constitución, a los funcionarios federales, se extienden reservadas a los Estados ", es decir se (14) marca una pauta importante de por fin aplicar el Federalismo como forma de organización del Estado mexicano, por lo cual 1917, se establece la figura del Municipio libre como la base de la administración pública de los Estados y a los Estados como base de la división política federal intentándose una redistribución del poder político al interior de la República.

1.2 Estructura General de la Constitución.

De acuerdo con el Doctor Francisco Hernández Aparicio, "La Constitución es la acción y efecto de constituir, lo que da origen a algo, el fundamento mismo, como la ley suprema de una país. Así las cosas, el vocablo constitución se refiere a aquello que surge (constitutio, constituiré), el origen, esto es la base de los principios jurídicos de una nación ". (15)

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917. Actualmente ha tenido 552 reformas y adiciones correspondientes a los artículos que integran tanto la parte orgánica como dogmática . Dicha (16) Constitución contiene diversos principios inherente a las garantías de los gobernados y del orden jurado en general, en este sentido los principios constitucionales se encuentran plasmados en diversos artículos dentro de los cuales, se puede mencionar a la supremacía constitucional, la legalidad y la rigidez constitucional, principios que se encuentran plasmados en dos partes fundamentales que integran la Carta Magna del Estado mexicano, y que dan lugar a la vida jurídica del Estado mexicano, conformada por 136 artículos.

Hernández, Francisco. Las Garantías Constitucionales y los Derechos Humanos del Gobernado. 1a, ed., Flores Editor y Distribuidor, 15 México, 2012, p. 57.  Véase. http://contralinea.info/archivo-revista/index.php/2013/02/05/la-constitucion-desfigurada/ 16

1.3 Las partes dogmática y orgánica de la Constitución.

A) Parte Dogmática

En este apartado se encuentran los derechos que no admiten discusión alguna, es decir el reconocimiento por parte del Estado mexicano de los derechos humanos y las garantías constitucionales para su defensa a favor de los gobernados, expresando así la limitación del Poder del Estado, dichos preceptos se encuentran plasmados en los artículos 1 al 29 y el 123 de nuestra Constitución . (17)

Dicha limitación por parte de las funciones del Estado-autoridad se establecen a efecto de modo que no se transgredan los derechos humanos y las garantías constitucionales de los gobernados, además de ser un derecho subjetivo en favor de los mismos, incluyendo el juicio de amparo como instrumento jurídico del cual el gobernado podrá disponer cuando considera que por determinado acto de autoridad se le han violado sus derechos constitucionales.

De acuerdo con Felipe Tena, se debe de enumerar en un principio los derechos fundamentales, es decir los derechos que tienen las personas frente al Estado mexicano, primeramente encontramos en un principio la primera categoría que comprender los derechos absolutos como la libertad de consciencia, la libertad personal protegida, en contra de las detenciones arbitrarias, etc. Mientas que la segunda clase contiene derechos individuales que no quedan en la esfera de lo particular, sino que al traducirse se transforman en manifestaciones sociales que requieren la intervención ordenada y limitada del Estado, como la libertad de cultos, asociación de la prensa, etc . (18)

B) Parte Orgánica.

En la parte orgánica se establecen las bases del Estado mexicano (legislativo, ejecutivo y judicial), en los tres niveles (federal, local y municipal), ya que es precisamente en esta parte donde se determina la forma de gobierno, se organiza a los poderes públicos, su integración, competencia y funcionamiento, así como las atribuciones, competencias y obligaciones de los servidores públicos. La parte orgánica de la Constitución es propiamente el conjunto de instituciones y entidades que conforman el Estado, todas ellas son atribuciones y competencias propias que la ley concede con funciones específicas dependiendo la materia para las cuales fueron establecidas.

La división de poderes se entiende como el dominio o facultad, jurisdicción del gobierno para ordenar o llevar a cabo determinada situación o cosa, o en su caso de ejecutar una acción de hacer o de dejar hacer, permitir o tolerar. La división de poderes será la suprema potestad rectora y coactiva del Estado, en donde estará inmerso las competencias de los diversos órganos gubernamentales. Dichos apartados se encuentran estipulados en la CPEUM.

- Artículo 39: La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

- Artículo 40: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.

- Artículo 41: El pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, en los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los trinos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal . (19)

1 Rabasa, Emilio. El Pensamiento Constitucional de Venustiano Carranza, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, Volumen 1 VII, 1995. P. 153. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/7/cnt/cnt9.pdf 
2 Ídem. P. 154
3 Tena, Felipe. Leyes fundamentales de México 1808-1995, 1era, ed,. Porrúa, México, 1995. p. 757.
4 Ídem. p. 770
5 Ídem. Pp. 768-771.
6 Ídem. p. 773.
7 Rabasa, Emilio, op. cit. Nota 1. p. 158. 
8 Ídem. 159.
9 Tena, Felipe, op, cit., nota 3. p. 776.
10 Diario de los debates del Congreso Constituyente, Tomo I, p. 643. 10 
11 Barragán, José. Teoría de la Constitución, 6a, ed., Porrúa, México, 2014, p. 428.
12 Ídem.
13 Ídem.
14 Tena, Felipe. Op, cit,. Nota 3. p. 800.
15 Hernández, Francisco. Las Garantías Constitucionales y los Derechos Humanos del Gobernado. 1a, ed., Flores Editor y Distribuidor, México, 2012, p. 57.
16 Véase. http://contralinea.info/archivo-revista/index.php/2013/02/05/la-constitucion-desfigurada/
17 Hernández, Francisco. op, cit., nota 15, p. 63.
18 Tena, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano, vigencia edición, Porrúa, México, 1984, p. 22.
19 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm

SISTEMAS JURIDICOS

Unidad 2 Familia neorromanista

Los tres períodos históricos romanos que propone Ortolán, a saber: monarquía (753-509 a.C.), república (509-27 a.C.), e imperio (27 a.C.-565 d.C.). Este último se subdivide en dos etapas: la primera de ellas se denominó principado o diarquía y comprende desde Augusto hasta Dioclesiano (27 a.C.-286 d.C.) y la segunda, llamada imperio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (286 d.C.-565 d.C.).

Monarquía

El gobierno estaba en manos de reyes. Roma fue fundada por Rómulo en el año 753 a.C., cuando se inicia el período monárquico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cuatro primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres la etrusca. La monarquía fue derrocada en el año 509 A.C., instaurándose entonces el régimen republicano.

El primer rey, Rómulo, creó el senado. el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de sesenta años cuya función era asesorar al rey. El segundo rey, Numa Pompilio, organizó la vida religiosa de la comunidad e instituyó los colegios sacerdotales. El tercer rey, Tulo Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destrucción de la famosa ciudad de Alba Longa. Anca Marcio, su sucesor, inició la política de conquista mediante el expansionismo. Tarquino el Antiguo, quinto rey de Roma, era de origen etrusco y se estableció en esa ciudad durante el reinado de Anca Marcio. Gracias a su labor urbanística y a su riqueza logró subir al trono. A Servio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creación de los comicios por centurias y por tribus. El último rey fue Tarquino el Soberbio, cuyo sobrenombre responde a su carácter tiránico; sin embargo, destacó por las grandes construcciones que se llevaron a cabo durante su reinado. La sociedad romana se dividía en dos grandes clases: los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecían de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos públicos.

Los ciudadanos romanos se reunían en un lugar llamado Comitium para tomar decisiones de interés general. A estas asambleas de ciudadanos se les llamó comicios curiados. En ellas se aprobaba la designación del nuevo rey, tenían competencia en cuestiones familiares y religiosas. Durante la república, los comicios ejercieron también funciones legislativas.

En la época republicana el único derecho que se aplicaba era el derecho civil. Notas distintivas del derecho romano fueron su formalidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado carácter religioso. Su fuente formal fue la costumbre.

República

El año 510 a.C. señala el inicio de la era republicana. El rey fue reemplazado por dos cónsules que se elegían cada año y que poseían el derecho de vetar las disposiciones de su colega. En el caso de que un peligro amenazara a la patria, los cónsules podían ser sustituidos por un dictador.

Los cónsules ejercieron todas las funciones que otrora desempeñara el rey, excepto las religiosas. La esfera de competencia de los cónsules, cuya amplitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se creaban nuevas magistraturas. En un inicio ejercieron exclusivamente los patricios y sólo más tarde los plebeyos.

Esas magistraturas fueron las siguientes:

1. Pretores. Administraban la-justicia entre los ciudadanos romanos.

2. Cuestores. En un principio fueron auxiliares de los que se emitía cuando había que resolver un caso no previsto en el edicto anual.

En el transcurso del siglo V después de la publicación de las XII Tablas, tuvo lugar la laicización del derecho.

Imperio

La era imperial se inicia con César Augusto en el año 27 a.C., como primer emperador. La primera fase del imperio (27 a.C., -286 d.C.,) se denominó principado o diarquía, esto último significa gobierno de dos, porque Junto con el emperador gobernaba el senado.

Principado. Este es el periodo clásico del derecho romano cuando el método del razonamiento jurídico alcanzó su plena expansión y las instituciones su madurez.

Durante la diarquía se consideraron funciones del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la junsprudencia y las constituciones imperiales.

1. Los senadoconsultos eran las medidas y las disposiciones que el senado emitía, tenían fuerza de ley. El senado actuaba en dos formas: por iniciativa propia o por iniciativa del emperador.

2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, es decir, el conjunto de las opiniones de famosos jurisconsultos que estaban facultados por el ius publicum respondendi o sea el poder de responder al pueblo en materia jurídica.

3. Las constituciones imperiales eran resoluciones de tipo legislativo, que dictaba el emperador, con carácter obligatorio.

Imperio absoluto. Diocleciano fue proclamado emperador en el año 286. Uno de los hechos más sobresalientes de su gobierno fue la transformación del Imperio en un gobierno absolutista. El poder del emperador se constituyó así en la fuente de toda la vida política,

Los emperadores concentraron en sus manos el poder legislativo y expresaron su voluntad por medio de las constituciones imperiales, la única fuente del derecho que subsistió.

Diocleciano ordenó la elaboración de codificaciones, pues era tal la cantidad de constituciones imperiales, que ordenarlas resultaba muy necesario. En el año 291 se redactó el Código Gregoriano, que contenía las constituciones imperiales que se habían dictado desde el año 196 hasta el 291.

Este código se complementó en el año 295 con el Código Hermogeniano, que contenía las constituciones de Diocleciano posteriores al año 291.

En el año 330 el emperador Constan tino decidió trasladar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asiento la ciudad de Bizancio.

A la muerte de Teodosio, acaecida en el año 395, el imperio se repartió entre sus hijos Honorio y Arcadio. A Honorio le correspondió el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente.

Teodosio I1, emperador de Oriente, ordenó en 429 que se efectuase una compilación de todo el derecho y publicó una colección de todas las constituciones imperiales, promulgadas entre los años 312 al 437 lo que dio como resultado el denominado Código Teodosiano.

En el año 476 cayó el imperio romano de Occidente cuando Odoacro, jefe de una tribu bárbara, lo invadió y se coronó rey, venciendo a Rómulo Augústulo, último emperador romano.

2.1 Derecho Justinianeo.

Justiniano (482-565) fue un emperador bizantino que llegó al poder en 527. Su política se fijó como objetivo restaurar el antiguo imperio romano.

2.1.1. El Corpus Iuris Civile.

Justiniano quiso que perdurara la cultura jurídica romana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme compilación de la misma que resultara utilizable en la práctica. Con este fin convocó a una comisión integrada por diez expertos. a quienes encomendó realizar la recopilación de las leyes imperiales que ya figuraban en los códigos gregoIiano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después.

La obra se concluyó en un año, recibió el nombre de código de Justiniano y se publicó en febrero de 529. Al perder actualidad debido a la promulgación posterior de 50 constituciones, se procedió a preparar otro código.

El nuevo código se publicó en 534 y constaba de 12 libros: 1. Derecho público eclesiástico; II al VIII. Derecho privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho administrativo.

En 530 se concibió la idea de compilar toda la literatura jurídica clásica obedeciendo a una finalidad esencialmente práctica. Esta tarea se le confió a Triboniano. La obra, según se proyectó, habrían de invertirse 10 años, pero gracias al esfuerzo de Triboniano se concluyó en tres. Recibió el nombre de Digesto.

Digesto significa, en latín ordenamiento. También se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan (todo) y dekhomai (recibir, abarcar). La obra se dividía en 50 libros, los cuales a su vez se dividían en títulos. Se publicó en 533. El Digesto reunió lo más importante del derecho romano clásico.

En 533 se publicó la obra intitulada Institutas (instituciones), un tratado destinado a la enseñanza del derecho y que se basó en las Instituciones de Gayo y en algunas obras de la literatura clásica y posclásica. Su redacción estuvo a cargo de Triboniano, Teófilo y Doroteo. Incluía cuatro libros: ( I Personas; II Propiedad y sucesión testamentaria; III. Sucesión ab intestato y obligaciones; IV. Acciones y derecho penal.

A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas; que eran un conjunto de constituciones nuevas dictadas por el emperador entre 535-565. Se redactaron en griego.

El Código, el Digesto, las Institutas y Las Novelas integran en su conjunto el corpus iuris ciuilis

2.1.2. Las interpolaciones.

Los textos que se incluyen en las compilaciones de Justiniano no son los originales, pues no figuran ahí tal como fueron escritos por los jurisconsultos clásicos o en las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de numerosas modificaciones para adecuarlos a las necesidades de la época. Dichas modificaciones reciben el nombre de interpolaciones.

Estas se debían a la necesidad de actualizar o sintetizar un término o texto. Ej: conversión de las antiguas cantidades pecuniarias expresadas en sextercios por su equivalente en áureos justinianeos.

2.2 Recepción del Derecho Romano.

La desaparición del imperio romano de Occidente y la creciente influencia de los germanos resultaron decisivas para el derecho romano.

Los bárbaros respetaron el derecho de los pueblos venidos, pero ellos siguieron utilizando su propia ley, de carácter consuetudinario.

El transcurso del tiempo y la mezcla de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desaparición de legislaciones independientes, dando lugar a la creación de obras en las que el derecho romano y el derecho germánico se hallaban integrados. Los jefes bárbaros mandaron redactar leyes romano bárbaras. El Código de Eurico (475) el Edicto de Teorlorico (500) la Ley Romana Visigothorum.

La fusión de los grupos étnicos dio como resultado que con el paso del tiempo prevaleciera un sistema jurídico aplicable a todos.

Durante los siglos XI y XII, una serie de circunstancias recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la forma que ésta había adoptado en las compilaciones de Justiniano.

A partir del siglo XI se despertó en la Europa medieval un gran interés intelectual con motivo del Contacto con las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera lugar las cruzadas.

Aun cuando las universidades aparecieron a finales del siglo XI, ya en la antigüedad existieron escuelas donde se impartían las diversas ramas del saber.

Con la caída del imperio romano esas escuelas se relegaron al olvido, su lugar lo ocuparon más adelante las escuelas adjuntas a los conventos y a las catedrales, cuyo objeto era preparar a los jóvenes para el ejercicio de las funciones eclesiásticas sin que esto representara un impedimento para que los laicos recibieran también instrucción. Estas escuelas, llamadas monásticas o catedralicias.

Aparecieron maestros de gran renombre que atrajeron a un gran número de discípulos: en torno a esos núcleos se crearon los primeros establecimientos de instrucción independientes de las escuelas monásticas.

Los estudiantes se veían en la obligación de agremiar se para defenderse, dando lugar así a las universitas discipulorum. De manera semejante, los maestros se agremiaron en las universitas magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corporaciones y la palabra latina uniuersitas; de la que se deriva universidad, apareció por primera vez en el siglo XII.

Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que destacó en el estudio del derecho), Salema y París.

El derecho romano y el derecho canónico fueron los dos sistemas jurídicos universales (utrumque ius) que se estudiaron en las universidades.

El primero tenía un vasto campo de aplicación práctica ya que era el que utilizaba el tribunal eclesiástico. El segundo tenía por fundamento las leyes de Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del monarca; así, por ejemplo, establecían que el emperador era la ley personificada y fuente de todo poder. Estas ideas, al ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del poder real a expensas del de los señores feudales.

2.2.1 Escuela de los Glosadores y Posglosadores.
Escuela de los Glosadores

Al concluir el siglo X comienzan a florecer el comercio y las artes por tanto, las ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen una prosperidad sin precedentes, lo que hace necesario un derecho civil más desarrollado. Ese derecho pudo hallarse en las compilaciones de Justiniano.

El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolonia y de la ciencia jurídica en toda Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del Digesto de Justiniano. El manuscrito fue obtenido en el siglo XI por los pisanos en una guerra con Amalfi.

A finales del siglo XI, un monje llamado Irnerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logró complementar con el tomo faltante, el infortiatum. Este hecho fortaleció el renovado interés que ya se había despertado por el derecho justinianeo.

Irnerio inicio en Bolonia la Escuela de los Glosadores, llamada así por las glosas (comentarios) que se hacían a la obra de Justiniano. Esos comentarios eran interlineales o marginales. Los primeros consistían en breves explicaciones que se anotaban entre las líneas de los textos a propósito de la acepción de una palabra o de una expresión aislada; las segundas eran explicaciones más extensas que se consignaban en el margen del texto. Destacaron como discípulos de Irnerio los llamados cuatro doctores: Búlgaro, Martino, Hugo y Jacobo cuyas enseñanzas hicieron de Bolonia la capital de los estudios jurídicos.

En la primera mitad del siglo XIII destacó un jurista de la Escuela de los Glosadores llamado Acursio (1185-1263); el mérito de éste consistió en hacer una selección de los miles de glosas dispersas, que sus numerosos predecesores habían escrito. Su obra se llamó “La Gran Glosa” fue publicada en 1240 y representa la culminación de la Escuela de Glosadores.

La Gran Glosa contenía 96,940 glosas que Acursio reunió y seleccionó de las glosas existentes y probablemente escribió algunas él mismo. La Gran Glosa se difundió en Europa y llegó a ser costumbre en las universidades el acompañar los libros de derecho con La Gran Glosa de Acursio.

Escuela de los Posglosadores

El método de los glosadores se atenía exclusivamente a la interpretación literal de los textos.

A finales del siglo XIII algunos juristas abandonaron ese método y procuraron extraer de los textos principios generales aplicables a las necesidades prácticas. Así fue como se inició la Escuela de los posglosadores, también conocida como comentaristas.

La escuela se interesó más por la ley, fuera del Corpus Iurois Civilis y dedicaron mayor atención a las realidades sociales de su tiempo. Los Comentaristas adaptaron la ley a exigencias de su época y formularon doctrinas de orientación práctica.

2.2.2 Mos Itallicus y Mos Gallicus.

Mos gallicus:

Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se desarrolló en Francia bajo la influencia del humanismo. En la universidad de Burgos se convirtió en el centro del mos gallicus; donde el maestro Jacques Cuyacius, el exponente más sobresaliente del humanismo era maestro entre 155 a 1590.

Los seguidores de esta corriente se interesaban en el estudio de las fuentes originales para descubrir cómo era el derecho romano clásico, sin tratar de aplicarlo a la práctica forense.

Mos Italicus

En oposición con el mos gallicus estaba el mos italicus promovido por los que eran los continuadores de los comentaristas. Los seguidores del mos italicus estaban contentos con el derecho medieval ya que alegaban que en la práctica forense los juristas querían un derecho de consecuencias predecibles que produjera seguridad jurídica más que disertaciones eruditas. Los mos italicus no negaban que muchas de las críticas que se hacían al derecho romano medieval eran correctas, pero consideraban que gracias a la enorme literatura, producto de la Edad Media se había alcanzado un derecho relativamente seguro y que los juristas debían perfeccionar este y no luchar por revivir un derecho antiguo.

En la práctica forense de Europa continental tuvo más éxito el mos italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivió y se extendió fuera de Francia.

2.2.3 Iurisprudentia Elegans.

En el siglo XVII Holanda se convirtió en uno de los más importantes centros para el estudio del derecho.

La Universidad de Leyden fundada en 1576 fue especialmente muy conocida, aunque otras pequeñas universidades gozaron también de una gran reputación.

En el siglo XVII se trasladaron a Holanda juristas franceses pertenecientes a la corriente del mos gallicus lo cual dio nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que el objetivo de la ciencia legal holandesa era que el derecho romano fuera útil. El punto de partida era que la tradición humanista (mos gallicus) se confinara con las necesidades prácticas.

La jurisprudencia elegante todavía juega un papel importante en el dercho de Sudáfrica y de Sri Lanka.

2.2.4 Usus Modernus Pandectarum.

Usus modernus pandectarum significa el uso moderno de utilizar las pandectas, es la designación para el nuevo estilo de estudios legales introducido en Alemania alrededor del año 1600, el cual culminó en el siglo XVIII  y continuó dentro del siglo XIX.

El Usus modernus pandectarum es la consecuencia del éxito práctico forense del mos italicus usado en las universidades pero adicionado con elementos locales de origen germánico.

La obras escritas por los juristas alemanes sobre el Usus modernus fueron usadas como libros de texto en varios países en el norte de Europa en los siglos XVII y XVIII.

2.2.5 Escuela Histórica Alemana.

La Escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el siglo XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.

Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.

Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano. La escuela histórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut. Éste último publicaría en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana. Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada que antes.

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en Karl Friedrich Eichhorn y Jakob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el salto desde el mundo jurídico al mundo científico.

2.2.6 Coexistencia del Derecho Romano y Canónico como ingrediente del Ius Commune.
Derecho canónico

El derecho canónico es el derecho de la Iglesia católica, el ordenamiento jurídico de una confesión religiosa, universal y milenaria, a la que pertenecen cerca de mil millones de personas.

La expresión derecho canónico proviene del griego kanon, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del derecho eclesiástico se designaron con el nombre de canones.

Las fuentes del derecho de la Iglesia son las siguientes:

1.     Los libros del Nuevo Testamento que contienen lo que los fieles deben creer, así como los principios en que se basa el culto.

2.     La costumbre, cuya base es la tradición oral de la tradición cristiana que quedó plasmada en antiguos escritos de autores desconocidos: la doctrina de los doce apóstoles o Didaché, compuesta en el siglo 1 en Siria y la Didascalia de los doce apóstoles que pertenece al siglo III.

3.     Los cánones, que eran las disposiciones emanadas de los concilios. (Los concilios son las asambleas de los obispos).

4.     Las decretales, eran disposiciones de los papas donde se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En unos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en otras para dar respuesta a una consulta que se le había hecho para dirimir alguna controversia.

Las primeras compilaciones de cánones que se conocen son:

1. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo V y principios del VI por el monje Dionisio el Exiguo.

2. Isidoriana o Hispana. Se redactó a finales del siglo VI y principios del VII.

En el siglo XI las colecciones particulares pierden terreno a favor de las universales.

El siglo XII se considera la época clásica del derecho canónico. Un monje llamado Graciano, se sintió atraído por el estudio de las normas de la Iglesia, encontrando que en ellas existían disparidades contradicciones, entonces se dio a la tarea de ordenar ese material en una compilación monumental a la que llamó Concordia Discordatum Canonum, mejor conocida como Código de Graciano.

Más adelante, la Iglesia asumió la responsabilidad y comenzó a recopilar los decretos papales, de modo que muy pronto reunió colecciones de disposiciones jurídicas papales llamadas Decretales.

En el siglo XIII la Iglesia trabajó con empeño para crear un cuerpo de ley universal. Fue así como el Papa Gregario IX, en nombre de la Iglesia Romana Universal, promulgó una colección de leyes dividida en cinco libros.

La compilación fue publicada en el año 1234 bajo el título de Decretales pero también se le llamó Liber Extra.

Más tarde (1298), Bonifacio VIII siguió el ejemplo de Gregario IX al promulgar una extensa colección de normas, a la que se llegó a conocer como el Libro Sexto.

El Papa Clemente V lanzó una nueva colección oficial de las leyes de la Iglesia. A su muerte, acaecida en 1314, su sucesor Juan XXII añadió a esa compilación dos colecciones de decretales llamadas extravagantes y publicó el trabajo en 1317, dándole el nombre de Clementinas en honor del Papa que había comenzado esta obra.

El Decreto de Graciano, las Decretales, el Libro Sexto y las Clementinas integran lo que se llama el corpus iuris canonici.

1500, el jurista francés Jean Chapuis tuvo a su cargo la edición de todas las compilaciones de derecho canónico aparecidas desde el Decreto de Graciano, edición que llamó Corpus Iuris Canonici.

El Corpus Iuris Canonici sólo se reemplazó hasta 1917, cuando se publicó el Código Jurídico Canónico de Benedicto XV.

Se promulgo un nuevo Código Canónico en 1983.

Derecho común

La ley romana medieval se convirtió en la piedra angular de la enseñanza del derecho en las universidades junto con el derecho canónico, este último bajo la influencia de la legislación romana. Esto permitió que se gestara el derecho común que al generalizarse en toda Europa se hizo acreedor a esa denominación.

El derecho común romano y canónico era el que se enseñaba en las universidades y el que aprendían los juristas cultos. En él se resume el saber jurídico de la época.

El ius comune se transformó en el asiento universal del derecho en gran parte del continente europeo, sobre todo porque permitía resolver los nuevos conflictos que se desprendían de una economía más compleja. El derecho civil romano, junto con el Corpus Iuris Canonici y la inmensa literatura generada por los glosadores y los posglosadores, se convirtió en el derecho común en Europa.

Hubo un cuerpo común de leyes, un lenguaje común, un método común de enseñanza e investigación y una religión común.

El derecho común se desplazó de las universidades hacia las cortes. El derecho público romano se desarrolló poco y la recepción fue del derecho privado. No había lugar para derecho público ya que no existía un gobierno central fuerte.

Se conoce con el nombre de recepción del derecho común el proceso histórico por cuyo medio los distintos países de Europa occidental asimilaron durante los siglos XII al XV la ciencia jurídica de los juristas medievales (glosadores y posglosadores). Las fuentes básicas de ese proceso fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici.

El fenómeno de' la recepción en Europa implica que en los países occidentales se van sustituyendo los derechos germánicos.

Los estudiantes que habían asistido a la universidad de Bolonia llevaron a sus países los conocimientos que ahí adquirieron.

El auge de los juristas letrados que se habían educado en la tradición romano-canónica, contó desde un principio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer su promoción en cuanto alentaban con sus doctrinas sus propias aspiraciones autocráticas.

En Italia, el derecho que se impartía en las universidades se impuso de manera rápida. La recepción en Francia varió de acuerdo con el lugar. La nación estaba dividida en dos regiones: el sur y el norte.

En Alemania, aunque tardíamente (siglo xv) la recepción acabó por imponerse de forma tajante a diferencia de Inglaterra donde a lo sumo sólo se puede hablar de influencia. en España encontró en los primeros tiempos una resistencia general debido al conjunto de ordenamientos propios, territoriales o locales de la comunidad.

En Europa, el ius comune, el latín y la iglesia universal constituyeron un aspecto de la unidad de occidente en una época en que no existía una administración política fuerte y centralizada.

El interés surgido por el derecho nacional constituyó uno de tantos sucesos que marcaron el final de la unidad de Europa occidental.

Cuando el poder político se volvió lo suficientemente centralizado en diferentes tiempos y diferentes partes de Europa, tanto el derecho público como el derecho nacional se desarrollaron rápidamente.

SISTEMAS JURIDICOS UNIDAD 1

SISTEMAS JURÍDICOS

UNIDAD I. TERMINOLOGIA Y METODO.

1.1 Concepto de sistemas jurídicos

La palabra sistema alude al conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige una materia determinada, es un conjunto de elementos complejos, cualitativamente diversos y relacionados entre sí, que se rigen por principios generales.

Para Lluis Peñuelas un sistema jurídico, es entonces, el conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar.

Para García Máynez un sistema jurídico es el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la conducta o el comportamiento humano.

Cada país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia.

La denominación del sistema jurídico hace mención al conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en lugar y tiempo.

Hablar de cada uno de los sistemas jurídicos y sus características sería muy amplio, pues cada país adopta su propio sistema caracterizándolo de diversas formas.

El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho nacional de un Estado, en tanto que el término familia remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las fronteras de una nación.

Así, es posible que nuestro país se cuente dentro de la familia Neorromana, pero que adopte en su sistema instituciones del Common law, esa mezcla es lo que hace que el sistema sea sui generis.

1.2 Concepto de familia jurídica.

En razón del número de sistemas jurídicos que existen en el mundo es casi imposible estudiar y comparar a todos y cada uno de ellos. De aquí que el derecho comparado los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus afinidades y sus elementos en común; dejando a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coincidencias y sus analogías más notables, lo que permite reducirlos a un número de familias. Por lo tanto, una familia jurídica es un conjunto de sistemas jurídicos que comparten determinadas características.

Las familias más importantes son las siguientes:

1.     Familia Neorrománica: La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V, es la familia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos países de África y de Asia.

2.     Familia del Common Law: La fecha común para su inicio del common law es el año 1066, cuando los normandos conquistaron Inglaterra derrotando a los nativos en la batalla de Hastings. Es un derecho formado por las decisiones jurídicas (precedentes) emanadas de los tribunales reales, es un derecho jurisprudencial, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. La norma del Common Law es concreta ya que busca dar solución a un caso particular. Como resultado de la expansión del imperio británico durante el colonialismo, el common law se difundió con amplitud. Es el sistema jurídico vigente en Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejercido su influencia en el derecho de países de África y Asia.

3.     Familia Socialista: El sistema soviético se implanto en Rusia a raíz de la revolución bolchevique de 1917. Los sistemas jurídicos socialistas soviéticos integraron una nueva familia o tradición. Con anterioridad a la revolución, el derecho ruso era de filiación neorromanista. Con el colapso del sistema socialista soviético desapareció asimismo esta familia jurídica y se reintegraron al sistema neorromanista, algunos países al sistema religioso musulmán y a la familia mixta.

4.     Sistemas Religiosos: Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de normas que regulan en determinados países las relaciones humanas, en su totalidad, o bien en algunos de sus aspectos. El acento se coloca sobre las obligaciones que pesan sobre el hombre justo. El más importante de esos sistemas es el derecho musulmán.

5.     Sistemas mixtos. Son los sistemas que históricamente se han configurado en virtud de la amalgama de tradiciones legales pertenecientes a dos o más familias jurídicas. Por ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confluyen las influencias francesas y estadounidense, o el de Sudáfrica, que recoge las tradiciones holandesa e inglesa, otros ejemplos son Japón, India, Israel y Filipinas.

1.3 Concepto de Derecho Comparado

1.3.1 Concepto

Es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un estado determinado.

Obedece a que el ordenamiento jurídico difiere de un país a otro, por tanto, es necesario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes como los defectos y los aciertos de ese orden, con el fin de perfeccionar las instituciones de un país y su sistema jurídico.

1.3.2 Origen

El derecho se compara desde la antigüedad. La tradición atribuye a Solón y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico de Atenas y Esparta respectivamente. Aristóteles realizó un estudio comparativo en 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades, con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobierno. El escritor Tito Livio relata que la elaboración de la ley de Las Doce Tablas fue llevada a cabo por una delegación que fue a estudiar a Grecia sus leyes, en especial la ateniense de Solón. Con base en este estudio elaboraron la nueva ley.

Hasta el siglo XIX se despertó un gran interés por el derecho extranjero y por su comparación. Inicialmente inicio en Alemania, a partir, de la publicación póstuma de la obra de Pablo Anselmo Feuerbach, quien fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparativos. Tuvo respuesta en Francia, donde en 1832 se empezó a impartir la cátedra de legislación comparada, y en 1900 se celebró el primer congreso mundial de legislación comparada.

Hoy en día se denomina derecho comparado que ha sustituido a la vieja denominación de legislación comparada.

1.3.3 Método

En su gran mayoría el método utilizado es una comparación descriptiva o ejemplificativa del derecho extranjero. Es una disciplina histórica, que desarrolla una obra descriptiva y que desarrolla una función evolutiva en sus observaciones sobre los diferentes sistemas, y enlaza las analogías de esos sistemas.

METODOS DE COMPARACION

De conformidad con los trabajos de la Escuela alemana juscamparatista y la de AED (Análisis Económico del Derecho), y con algunos complementos incorporados por Juan Pablo Galeano Rey en Colombia, los cinco pasos son:

1.     Identificación del tertium comparationis o problema común

2.     Descripción sobre las instituciones jurídicas vinculadas con la comparación tanto en los sitios de producción como en los sitios de recepción (formantes normativos, jurisprudenciales y doctrinales)

3.     Identificación de los contextos sociales, económicos, políticos y culturales de los formantes antedichos

4.     Realizar el ejercicio de semejanzas y diferencias

5.     Identificar y explicar conclusiones como resultado de la comparación consistente en tipos de trasplantes jurídicos, su eficacia o eficiencia, función de derecho comparado que evidencia, y finalmente su validez justicia en el sitio de recepción.

El derecho constitucional comparado se ha forjado con base en el método comparado, el cual se aplica básicamente de tres formas según estudio del Profesor paraguayo Jorge Silvero Salguieiro titulado "El método funcional en la comparación constitucional" y publicado por la UNAM:

• Se comparan dos o más Constituciones,

• Se estudia un tema específico en varios órdenes constitucionales, o

• Se comparan de un modo funcional soluciones a problemas concretos.

a) De acuerdo con Giuseppe de Vergottini: Constitución por Constitución: se eligen dos o más países o una o dos regiones geográficas y se estudia cada Constitución nacional en forma individual y separada una de otra. A través de este método, se accede a un conocimiento panorámico de los órganos constitucionales de cada país, así como de los principios y derechos consagra dos en cada Constitución. Esta forma de comparar es particularmente apropiada para un enfoque estructuralista, de tipo estático, el cual pretende explicar la estructura del poder formal en un Estado sin adentrar se en la funcionalidad política de la estructura descrita

b) De acuerdo con Paolo Biscaretti di Ruffia en Introducción al derecho constitucional comparado el método es "Tema por tema": Se eligen a priori temas de estudio y se indagan en dos o más países, o en una o más regiones geográficas cómo están regulados los temas elegidos. Así, existen numerosos estudios sobre los sistemas de gobierno, sobre el presidencialismo y el parlamentarismo, sobre el federalismo, sobre los derechos individuales o sociales, sobre el amparo, etcétera. Estos estudios señalan las similitudes y diferencias entre los diversos órdenes constitucionales.

c) Según Konrad Zweigert, el Método funcional: se analiza la situación político constitucional de un país o región, se identifica un problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros órdenes constitucionales la forma en cómo fue tratado o resuelto el problema en cuestión con la idea de encontrar la mejor solución posible

Desarrollo del Método Funcional

El método funcional se desarrolla en tres etapas:

1. La primera se desarrolla en el país de origen u orden constitucional seleccionado. Un problema constitucional concreto que puede ser de un país o de un grupo de países

2. La segunda etapa se traslada a los órdenes constitucionales seleccionados para la comparación. De esta forma se completan las categorías de comparatum y comparandum en la investigación, que vienen a ser las materias de comparación (el orden originario) y a comparar (los otros órdenes).

En esta etapa, se sugiere al igual que en la primera, realizar una breve descripción del sistema jurídico constitucional que será tenido en cuenta para la comparación. Ello permitirá establecer determinadas similitudes entre ambos órdenes a fin tener una visión de las semejanzas y diferencias entre dichos órdenes a comparar

3. La tercera etapa se sitúa a un nivel abstracto. En ella se trabaja con los resultados obtenidos en las dos primeras etapas a fin de concretizar los delineamientos básicos de la mejor solución posible al problema de origen.