INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

3.1 Análisis de los elementos básicos para una definición del derecho

I (Der. civ.). A) En sentido lato, toda acción material del hombre y todo acontecimiento exterior. B) En materia de responsabilidad, expresión usada en ciertos casos como sinónimo de culpa (Cód. Civ.), especialmente para referirse a la acción culpable positivo, por oposición a la negligencia o imprudencia, que reviste el carácter de abstención u omisión (Cód. Civ). Ej.: el hecho del hombre, el hecho de la cosa.

II (Proc.). Por oposición a derecho: A (punto de). Cuestión que pone en juego la existencia de un hecho a probar, en tanto que el punto de derecho tiene por objeto saber la regla de derecho aplicable al hecho, una vez probado éste. Ej.: la Corte de Casación juzga sobre el derecho y no sobre los hechos, examinando si la sentencia recurrida ha hecho una exacta aplicación de la ley a las circunstancias de la causa, soberanamente comprobadas por ella. B. En las calidades de una sentencia, el punto de hecho versa sobre los hechos origen del litigio, y el punto de derecho sobre las cuestiones litigiosas que el tribunal debe resolver.

Hecho jurídico [juridique]. El que produce un efecto de derecho, sin que tal efecto haya sido querido. Ej.: el accidente causado a un tercero por torpeza. Se opone al hecho material, desprovisto de consecuencias jurídicas; ej.: herida involuntaria que se hace a sí misma una persona. Se opone también al acto jurídico, manifestación de una o más voluntades, que tiene por finalidad producir un efecto de derecho.

I. Suceso que el ordenamiento jurídico toma en cuenta otorgándole efectos jurídicos. En una primera acepción es equivalente a supuesto jurídico o hipótesis normativa; la estructura de cualquier norma jurídica puede ser reducida al siguiente esquema: si A es, debe ser B (es decir, al que mate se le deben aplicar de 8 a 20 años de prisión). En el ejemplo anterior, A es el supuesto normativo o hipótesis jurídica. Dicho supuesto es un evento típico y debe ser seguido de las con secuencias que la norma señala. Así cuando realmente una persona haya matado, se le debe aplicar verdaderamente una sanción de 8 a 20 años de prisión.

II. En ocasiones las normas jurídicas establecen en su supuesto no un solo suceso, sino un conjunto de sucesos. La norma que indica que al que cometa homicidio con premeditación alevosía y ventaja se le aplicara de 20 a 40 años de prisión, tiene en su hipótesis normativa cuatro sucesos: a) que se verifique un homicidio; b) que se haya premeditado; a) que medie alevosía, y d) que se realice con ventaja. Sólo si se han verificado los cuatro hechos que corresponden a la hipótesis se debe aplicar la sanción.

En este sentido es posible entender al hecho jurídico como cada uno de los acontecimientos que producen consecuencias de derecho.

Ha de aclararse que las normas jurídicas están inmersas en una interrelación extremadamente compleja, y que generalmente tienen conexiones con muchas normas más. La norma que indica que al que mate se le deben aplicar de 8 a 20 años de prisión, debe ser relacionada con las normas que contienen las excluyentes de responsabilidad, con las normas que dan competencia al juez penal para resolver determinado caso, con las que indican qué persona puede ser penalmente responsable y con otras más, de tal manera que en realidad la norma jurídica debe leerse de la siguiente manera: el juez penal debe aplicar una sanción de 8 a 20 años de prisión a todos los que come tan homicidios, siempre y cuando el acusado sea mayor de edad, no haya cometido la acción con una excluyente de responsabilidad y se hayan cumplido las formas que marca el procedimiento. Sólo así el juez penal debe aplicar la sanción.

III. Suele hablarse de hecho jurídico en un sentido más estricto dentro de las diversas teorías sobre acto jurídico.

En la doctrina francesa, Colín y Capitant señalan que los hechos jurídicos en estricto sentido son aquellos acontecimientos o sucesos que entrañan el nacimiento transmisión o extinción de derechos y obligaciones, sin implicar la intervención de una voluntad intencional. En su opinión se dividen en: hechos independientes de la voluntad del hombre (nacimiento, muerte, minoría de edad, etc.) y en hechos que aunque resultan de la voluntad del hombre, no es esto lo que hace producir las consecuencias jurídicas (p.e., delitos). Advierten que los actos jurídicos son aquellos que voluntariamente realiza el hombre con la intención de engendrar, modificar y extinguir derechos y obligaciones (p.e., contratos).

Por otra parte, la doctrina italiana tiende a reservar el nombre de hechos jurídicos, en sentido estricto, a los de la naturaleza; divide a los actos jurídicos en simplemente voluntarios y de voluntad. En los primeros lo que el ordenamiento jurídico toma en cuenta es la actividad que se desarrolla (abandono de una cosa) más que la voluntad, los segundos son aquellos en que lo determinante consiste en la voluntad que se toma en consideración por el derecho (delito intencional). Añade la categoría de los negocios jurídicos que entienden a la voluntad humana, como consciente y libre, que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones (contrato).

Debe entenderse que las clasificaciones anteriores son meras clasificaciones didácticas, y como tales pueden tener reflejo en el ordenamiento jurídico positivo. Gutiérrez y González afirma que puede decirse que el «CC» vigente ''no reglamenta los hechos jurídicos lato sensu, ni tampoco los actos jurídicos en general, sino en forma específica el acto jurídico llamado contrato. En forma incidental reglamenta algún hecho jurídico en sentido estricto como lo es la gestión de negocios''.

3.1.1.1 perspectivas sociológicas

El hecho social

Durkheim encuentra que las instituciones son las manifestaciones funcionales de los hechos sociales; son el sistema de signos del que se sirve una sociedad para expresar sus pensamientos; son el sistema de moneda que emplean para pagar sus deudas y los instrumentos de crédito que utilizan en sus relaciones comerciales. También lo son las prácticas de las profesiones. Todo ello constituye los modos de obrar, pensar y sentir en una sociedad, fuera de las conciencias individuales. Pero además, estos tipos de pensamiento y conducta están dotados de un poder imperativo y coercitivo. Por él se imponen a los individuos, aun en contra de su voluntad.11 El hecho social es definido en Las reglas del método sociológico como “modos de actuar, pensar y sentir externos al individuo, y que poseen un poder de coerción en virtud del cual se imponen a él”.

Durkheim determinó como objeto localizado a investigar por la sociología las instituciones; es decir, la representación colectiva de las leyes, las ideas y los sentimientos comunes, los cuales a su vez pasaban de generación en generación. Los hechos sociales principalmente se caracterizan por el factor coercitivo. Su no cumplimiento puede acarrear ciertas sanciones y represiones.

Por ejemplo, en una mezquita todos los fieles deben entrar descalzos. Si alguien intentara entrar con calzado, sería sancionado por los religiosos. Igual ocurriría al escuchar una conferencia o un concierto de música clásica, cuando el comportamiento social asume que se debe guardar silencio. Si alguien lo rompiese, lo castigaría el resto de los asistentes.

Durkheim consideraba que tales creencias y sentimientos se habían impuesto en la colectividad mediante categorías mentales y lingüísticas. Con ello, toda una sociedad pensaría bajo determinados principios comunes. En sus estudios sobre educación, Durkheim menciona que ésta es el proceso social más efectivo para transmitir las representaciones colectivas. Sólo por medio de la educación se puede “fijar por adelantado en el alma del niño las similitudes esenciales que requiere la vida colectiva”.

Para Durkheim, no hay pensamiento lógico innato. La función principal de la educación es brindar categorías o nociones básicas a los miembros de una comunidad y conformar los marcos y las herramientas del pensamiento lógico. Ahora bien, las categorías se consolidan y definen a partir de las ciencias, las cuales han evolucionado a lo largo de la historia. En efecto, como señala Durkheim, “no nos representamos al hombre, la naturaleza, las causas, el mismo espacio, tal como lo representaban en la Edad Media”. Al aprender la historia, también se enseña a comprender la naturaleza y el sentido de los conceptos y las nociones con las que se está llamado a vivir.

Durkheim define la educación como: La acción ejercida por las generaciones adultas sobre aquellas que no han alcanzado todavía el grado de madurez necesario para la vida social. Tiene por objeto suscitar y desarrollar en el niño un cierto número de estados físicos, intelectuales y morales que exigen de él tanto la sociedad política en su conjunto como el medio ambiente específi co al que está especialmente destinado.

Esta imposición cultural parecía realizada por una especie de espíritu manifiesto que existía en nosotros mismos como un ser que conocía las cosas y participara en un pensamiento distinto al nuestro. En apariencia, esta idea es producto de la lectura de Durkheim sobre la obra de Kant.

En principio, la consideración de la sociedad como un ser pensante por encima de los seres humanos es algo que ya había afirmado, indirectamente, Kant en su Crítica de la razón pura.19 En efecto, la primera parte de dicha obra la dedica a la estética trascendental y a las formas a priori de la sensibilidad, es decir, al espacio y al tiempo. Kant indicó que el sujeto humano universal que allí se esbozaba no tenía el monopolio de los seres pensantes, ya que “es imposible que todo ser pensante fi nito coincida necesariamente con el hombre en este punto”.

Hacia 1898, Durkheim intentó mostrar la diferencia entre representaciones colectivas y representaciones individuales. Las primeras son producto de las acciones y reacciones intercambiadas entre las conciencias elementales de que está constituida la sociedad. Las segundas son producto de acciones y reacciones del sistema nervioso de los individuos. Los canales nerviosos de las representaciones colectivas son las situaciones de efervescencia colectiva.

En ellas, se lleva a cabo un proceso de simbolización masiva. Los individuos reunidos en grupo vinculan ideas y sentimientos que manifiestan mediante signos o símbolos exteriores.

Por 1912, Durkheim establece que las representaciones esencialmente colectivas pueden ser delimitadas en categorías, las cuales cumplirán la función de traducir los estados de la colectividad, dependiendo de la forma en que ésta se encuentra constituida y organizada. Con base en Renouvier y Boutroux, Durkheim afirma que no existe una sola lista de categorías. De hecho, considera que pueden describirse diversos sistemas categoriales válidos en cada una de las sociedades en las que se hubieran formulado.

3.1.2 Norma

I. No es posible dar un concepto unívoco, desde el principio, de lo que es la norma jurídica, pues sobre este concepto, tan importante y fundamental para la ciencia jurídica, no hay acuerdo entre los diversos autores. El problema es el siguiente; puede afirmarse que existe consenso en el sentido de que el objeto de estudio de la ciencia jurídica está constituido por normas; que las normas constituyen conjuntos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente especificarse; que los órdenes normativos poseen una estructura interna, que puede ponerse de manifiesto. Sin embargo, no se tiene un concepto de lo que es una norma jurídica.

II. John Austin, el gran jurista inglés, creador de la jurisprudencia analítica, define a la norma diciendo que es un mandato y éste es concebido como la expresión del deseo o voluntad de un individuo de que otro individuo haga o deje de hacer algo, expresión que va acompañada de la amenaza de un daño o mal para el caso de que no se satisfaga el deseo o voluntad expresado: ''If you express or intimate a wish that I shall do or forbear from some act, and if you will visit me with an evil in case I comply not with your wish, the expression or intimation of your wish is a command''.

Hans Kelsen ha criticado esta posición doctrinal que identifica a la norma con el mandato, diciendo que aquella no puede identificarse con éste, pues existen múltiples ejemplos de normas jurídicas respecto de las cuales no puede identificarse la voluntad correspondiente que se supone ellas expresan. Además, el mandato, entendido como norma, tiene una existencia transitoria, en tanto que sólo puede concebirse como valido mientras exista la voluntad que expresa. En otros términos, si el mandato es la expresión de una voluntad, sólo puede considerarse que existe un mandato mientras pueda comprobarse la existencia de la voluntad correspondiente. Ahora bien, las normas jurídicas son válidas aunque una voluntad en sentido sicológico no pueda determinarse como existente o, incluso en el caso en que esto pudiera hacerse, cuando la voluntad respectiva ya no existe.

La comprobación de estas afirmaciones es elemental, pues la verificación de la existencia de una voluntad sicológica, en el caso del proceso legislativo, es sumamente dudosa y una investigación empírica al respecto muy probablemente arrojaría resultados negativos. La validez de una ley no puede negarse porque el grupo de legisladores que la aprobó hayan muerto y, por tanto, no puedan tener, por razones puramente físicas, voluntad alguna que la ley expresara.

Kelsen ha tenido por lo menos dos concepciones diferentes de la norma jurídica. La primera está consignada en su Teoría general del Estado del año de 1925, con las siguientes palabras: ''El orden jurídico es un sistema de normas de Derecho. Más tarde habrá de examinarse el criterio con arreglo al cual se constituye una unidad -un orden jurídico o un Estado- con una multitud de normas de Derecho. Aquí debe investigarse la naturaleza del todo, tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma jurídica, para serlo, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho, considerado en su totalidad. Si el Derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción. Su esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición''.

Debe observarse que en este pfo. Kelsen afirma que en cada norma jurídica se refleja el concepto del derecho entendido en toda su generalidad. El derecho es concebido como un orden coactivo, es decir, un orden que regula y prescribe el ejercicio de la coacción, dados ciertos supuestos o hechos condicionantes, determinados por el mismo derecho. La norma jurídica, como reflejo de todo el derecho, regula y prescribe el ejercicio de la coacción bajo ciertos supuestos. La norma jurídica tiene por contenido específico a la coacción, «i.e.» , la aplicación de sanciones con el uso, si es necesario, de la fuerza física. Por ello, la considera como una ''proposición'' que enlaza un acto coactivo a ciertos supuestos de hecho o condición. En esta época Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica es el siguiente: si A es, debe ser B.

Posteriormente Kelsen modificó su posición teórica y afirmó que lo que consideraba como el esquema de la norma jurídica (si A es, debe ser B) era en realidad el esquema de la proposición jurídica, es decir, del enunciado de la ciencia del derecho que describe a su objeto, las normas jurídicas. Trasladó el esquema de la norma a la proposición jurídica o regla de derecho, como también se llama; lo hizo pasar del objeto de la ciencia jurídica a los enunciados constitutivos de esta. Ello tuvo por base la crítica que le fue dirigida, a partir de las posiciones doctrinales del Círculo de Viena, en el sentido de que no distinguía, en su doctrina, entre lenguaje y metalenguaje, es decir, entre el lenguaje empleado o usado en las normas jurídicas y el lenguaje usado para hablar o escribir sobre dichas normas. Por eso en su Teoría general del derecho y del Estado dice: ''Es tarea de la ciencia jurídica la de presentar al derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal a través del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sanción debe aplicarse. Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre de normas, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Es importante tener en cuenta que el término regla jurídica o regla de derecho, es empleado por nosotros en sentido descriptivo''. Con ello se opero un cambio fundamental en la concepción kelseniana. La norma ya no era una estructura lingüística, un juicio hipotético, claramente delimitada en cuanto a su forma y funciones. La forma lingüística de las normas jurídicas puede ser cualquiera: pueden estar expresadas en oraciones imperativas, hipotéticas o condicionales, en frases indicativas de presente o de futuro, etc. Lo importante es destacar que las normas jurídicas tienen significado prescriptivo, no descriptivo. Este carácter prescriptivo se expresa normalmente con la palabra ''deber''. En contraposición con la tesis de Austin dice Kelsen que: ''La afirmación de que un individuo debe comportarse de cierta manera no implica ni que otro quiera o mande tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un individuo debe conducirse de cierto modo'' (Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado).

En este pfo. el concepto del ''deber'' es el de terminan te del concepto de la norma, con exclusión del de mandato y del de efectividad. Este deber es la manera específica en que la conducta humana se encuentra determinada por la norma, determinación de la conducta que es distinta de cualquier otra forma o modalidad.

Este concepto del ''deber'' es demasiado general como para poder referirse exclusivamente a las normas jurídicas, pues toda norma, de la índole que se quiera, cae bajo este concepto. En consecuencia, Kelsen se ve en la necesidad de especificar como característica esencial de la norma jurídica la de que ella dispone la coacción como consecuencia, dados ciertos supuestos. Sin embargo, Kelsen ha sido el primero en observar sistemáticamente la pluralidad de elementos que constituyen el material jurídico, es decir, la multiplicidad de elementos que tienen que ser colocados en un sistema para constituir un orden jurídico. Me refiero específicamente a aquellos contenidos normativos que son conceptualizados bajo los conceptos de ''facultad'', de ''derecho subjetivo'', de ''poder'', etc. Los contenidos normativos que caen bajo estos conceptos no quedan claramente comprendidos bajo el concepto de deber. Por ello Kelsen dice: ''Si suponemos la existencia de una Constitución de acuerdo con la cual las normas jurídicas generales sólo pueden ser creadas mediante decisiones de un parlamento electo en cierta forma entonces el precepto que castiga el delito de robo tendría que formularse así: si el parlamento ha resuelto que los que roban deberán ser castigados y el tribunal competente ha establecido que determinado individuo cometió el delito de robo, entonces... Las normas de la Constitución que regulan la creación de los preceptos generales que habrán de aplicar los tribunales y otros órganos de aplicación del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas independientes y completas'' (Teoría general del derecho y del Estado).

III. Esta es la famosa tesis de Kelsen sobre las normas incompletas, a la que tanta atención ha prestado H.L.A. Hart, quien por su parte cree que hay dos tipos de normas o reglas: las primarias y las secundarias. Entiende por las primeras aquellas que prescriben un deber, aquellas en que se prescribe que ciertos hombres hagan u omitan ciertas acciones y por las segundas, aquellas que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas o normas primarias o extinguir y modificar reglas anteriores o determinar el efecto de ellas y, en general controlar la creación, modificación, etc., de normas o reglas primarias. (Hart).

Esta tesis no es nueva. Repite, con otras palabras, afirmaciones de Kelsen sobre las normas que otorgan facultades a ciertos órganos jurídicos.

Para concluir estas reflexiones, podríamos decir que el concepto de norma jurídica no es un concepto unívoco y claramente especificado. La expresión ''norma jurídica'' se refiere a todo el conjunto de materiales que constituyen el objeto de estudio y consideración de la ciencia jurídica y que quedan sistematizados dentro de la proposición o regla de derecho.

Para Alf Ross una norma es una directiva que se encuentra en cierta relación de correspondencia con ciertos hechos sociales. Esta correspondencia no es otra cosa que cierto grado de efectividad.

Podríamos recorrer las opiniones de los diversos autores y en cada uno de ellos encontraríamos un concepto diferente de la norma jurídica. En realidad este concepto está condicionado por el que se tenga del derecho.

3.1.2.1 perspectiva formal

El derecho como un conjunto de normas de conducta Entre las diferentes perspectivas desde donde puede definirse al derecho, nos situamos ahora en la perspectiva estructural, ya que vamos a aludir a la estructura, conformación e integración del derecho.

Hemos visto que, desde una postura normativista, Hans Kelsen concibe al derecho como un conjunto de normas coactivas. Para hacer una aproximación al tema comenzamos con esta afirmación: el derecho está integrado por normas. Pero,

¿Qué son las normas?

Según señala Eduardo García Maynez en su obra Introducción al Estudio del Derecho la palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio, aplicable a toda regla de comportamiento, obligatoria o no, toda regla que rige la conducta humana; y uno estricto que corresponde a la que impone deberes y confiere derechos.

Cuando hablamos de «normas de conducta» nos estamos refiriendo a la norma en sentido amplio a que refiere García Maynez. Es decir, la conducta humana está regida por diferentes órdenes, a saber: la moral, la religión, los usos o convencionalismos sociales y el derecho. Cada uno de estos órdenes posee sus propias normas a las que llamamos «normas de conducta», cada una con características especiales.

Mientras, las normas en sentido estricto que menciona el citado autor son un tipo de aquellas normas de conducta: las normas jurídicas.

Determinados ambos ámbitos diremos que las normas de conducta, en general, son aquellas reglas que están destinadas directamente a provocar ciertos comportamientos en los individuos, seres libres que pueden optar entre violarlas u obedecerlas. Cada una de ellas posee características propias que permiten distinguir los distintos tipos de normas de conducta entre sí. Las normas jurídicas en especial, como veremos detalladamente en el Capítulo IV, son enunciados del lenguaje: escritos (por ejemplo, ley) o no escritos (por ejemplo, costumbre jurídica), provenientes de diferentes fuentes: legal (ley), consuetudinaria (costumbre jurídica), jurisprudencial (sentencias) o negocial (contrato); generales (destinadas a regular el comportamiento de un número indeterminado de casos) o individuales (destinadas a regular un caso concreto); heterónomas, bilaterales, coercibles, externas, con sanción institucionalizada, etc.

La noción de norma a partir del análisis del lenguaje

Como señala Atienza, el lenguaje posee diferentes usos y funciones desde cuyo análisis proponemos abordar la noción de norma.

Las diferentes funciones lingüísticas son las siguientes:

· Función informativa o descriptiva: el lenguaje se utiliza para transmitir información, ya sea verdadera o falsa. Por ejemplo: «Hoy es un día lluvioso».

· Función emotiva o expresiva: el lenguaje se emplea para expresar o generar emociones o sentimientos. Por ejemplo: «Ojalá que mañana sea un día soleado».

· Función interrogativa: el lenguaje se emplea para formular preguntas o requerir información. Por ejemplo: «¿Cuál fue la temperatura máxima en el día de hoy?».

· Función operativa o ejecutiva: decir algo implica también hacer algo, en el mismo momento. Por ejemplo: «Yo te bautizo en el nombre del Padre, del Hijo y del Espíritu Santo...» (dicho por el sacerdote en ocasión de celebrar el sacramento del Bautismo).

· Función directiva: el lenguaje se utiliza con la intención de influir o provocar un determinado comportamiento en los demás. Por ejemplo: «Debes bautizar a tu hijo».

Las directivas pueden tener diferente fuerza según se trate de una invitación, un consejo, una sugerencia, un ruego, un pedido, un mandato, una orden, etc.

Esta última es precisamente la función que nos interesa ya que, desde este análisis, las normas en sentido amplio, es decir, todas las normas de conducta, son normas directivas. Como ya lo referimos, son enunciados que tratan de influir en el comportamiento de sus destinatarios, o más bien, provocar en ellos una determinada conducta. Y dentro de las diferentes clases de directivas, son una categoría especial a las que se las suele llamar, por ser las más fuertes, prescripciones.

Por consiguiente, si pretendemos llegar a la noción de norma a partir del análisis del lenguaje, desde la distinción de las funciones de éste, las normas de conducta son prescripciones que utilizan el lenguaje con una función directiva, es decir, para provocar un determinado comportamiento en el destinatario.

Y por ser enunciados del lenguaje, las normas participan, desde luego, de las características y problemas del lenguaje, siendo posible un análisis sintáctico de ellas, esto es, el estudio de cómo están estructuradas, cuáles son los elementos que las componen y cómo se relacionan estos elementos entre sí.

El análisis sintáctico o de la estructura de la norma nos va a permitir, entre otras cosas, distinguir los distintos tipos de normas entre sí.

Los elementos de las normas según von Wright

Citado por Manuel Atienza, G. H. von Wright ha distinguido los elementos que tienen las prescripciones, análisis que, por supuesto, es de utilidad para las normas de conducta de nuestro interés: las normas morales, las normas religiosas, las reglas de trato social y las normas jurídicas.

Expondremos entonces los ocho elementos que componen las prescripciones según von Wright:

· El carácter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohibitivas, permisivas o facultativas según lo sea la conducta contenida en su enunciado.

· El contenido: precisamente es la acción o conducta afectada por dicho carácter, es decir, el contenido es la acción: obligatoria, prohibida, permitida, etc.

· Las condiciones de aplicación: son las circunstancias que deben darse para que sea posible realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias sólo surgen del contenido de la norma, la norma es categórica, si hay otras circunstancias adicionales, la norma es hipotética.

· La autoridad: es quien emite la norma.

· El/los sujeto/s normativo/s: son los destinatarios de la norma, aquellos a quienes va dirigida.

· La ocasión: es la localización en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma.

· La promulgación: es la formulación, la expresión, la manifestación de la norma en algún lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma pueda ser conocida.

· La sanción: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrirá aquel que incumpla con el contenido de la norma.

Si tomamos como ejemplo cualquier norma de conducta, podremos identificar en ella sus elementos, los que, a su vez, contribuyen a diferenciar unas normas de otras. Pero hay uno de estos elementos que es el que establece la diferencia más clara entre las normas jurídicas con el resto de las prescripciones, y es la sanción. Sólo en aquéllas la sanción está institucionalizada y es de carácter externo.

A modo de ejemplo tomemos una norma penal: art. 83 del Código Penal Argentino:

«Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado».

El carácter de la norma consiste en una prohibición; el contenido (la acción prohibida) consiste en instigar a otra persona al suicidio o ayudarla a cometerlo; la condición de aplicación es la que está especificada en el enunciado de la norma, la que surge del mismo contenido, cual es que una persona instigue a otra el suicidio o la ayude a cometerlo. Podría pensarse que se trata de una norma categórica, pero no es así porque las normas jurídicas son siempre hipotéticas ya que, para su aplicación, necesitan de otras condiciones especiales, como, en este caso, las del art. 34 del Código Penal, que requieren, por ejemplo, que el sujeto activo del delito sea una persona imputable, no un menor o insano, etc.

La autoridad es el Poder Legislativo, el Congreso Nacional; los sujetos normativos son la generalidad de los individuos imputables y los jueces que deben aplicar la sanción; la ocasión espacial es todo el territorio del Estado argentino y la ocasión temporal es que la norma rige después de los ocho días de su publicación o desde que ella lo determine (art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y hasta que sea derogada; la promulgación fue realizada mediante un lenguaje escrito y según las formalidades establecidas en la Constitución Nacional para la formación de las leyes; la sanción fijada abstractamente en la norma es la prisión de uno a cuatro años.

Así puede tomarse cualquier norma de conducta e identificar en ella cada uno de sus elementos y, a partir de allí, proceder a su distinción.

El derecho: ¿es un conjunto de normas de conducta?

Desde la perspectiva estructural, en la indagación sobre la composición del derecho y respondiendo a la cuestión de cómo está integrado, mencionamos a Hans Kelsen quien, como vimos, define al derecho como un «conjunto de normas coactivas». Para este autor, norma jurídica es aquella que prevé sanción para el caso de incumplimiento, es decir, norma jurídica es norma coactiva, por lo tanto, los elementos que componen la estructura del derecho son las normas con sanción.

Para Kelsen esas normas coactivas constituyen un conjunto organizado bajo ciertas relaciones que podemos denominar sistema jurídico.

3.1.3 Valor

I. La palabra axiología (del griego áElos, valor y noyos, razón), se ha introducido en la filosofía de este siglo para designar la teoría de los valores.

II. La axiología comprende por una parte el conjunto de ciencias normativas y por otra la crítica de la noción de valor en general. Nació como una consecuencia de la separación kantiana entre el mundo del ser y él mundo del deber ser, de acuerdo con la cual la filosofía se divide en dos grandes partes: la ontología (estudio del ser) y la axiología (estudio del deber ser o del valor).

III. La teoría de los valores cuenta con dos posturas fundamentales: la subjetiva que entiende al valor como la cualidad que reviste una cosa al ser más o menos apreciada (como valor de uso, o valor de cambio); y la objetiva, que entiende al valor como el carácter que tiene una cosa por el que satisface cierto fin. Entre los autores que siguen la primera postura cabe destacar a W. Dilthey, B. Russel, G. Simmel, R.B. Rerry; entre los autores objetivistas destacan: H. Rickert, M. Scheler y N. Hartmann.

Últimamente se ha dado la tendencia de considerar la axiología como una profundización de la ontología, para lo cual se concibe el valor en relación con el concepto tradicional (tomista) del bien. Se dice entonces que el bien es el ente concreto, el soporte del valor, y que el valor es la bondad o valiosidad, lo que hace que el ente sea bueno.

IV. La axiología jurídica también llamada estimativa jurídica, no es más que la teoría de los valores aplicada al estudio de los fines (o valores) propios del derecho, o sea la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

V. Entre los filósofos del derecho mexicanos se ha recibido la axiología jurídica con algunas discrepancias. García Máynez, siguiendo la postura neokantiana, divide la filosofía en ontología y axiología e incluye la filosofía del derecho como una parte de esta última. La axiología jurídica la concibe como una rama de la filosofía del derecho encargada 'de descubrir los valores propios del Derecho' (Introducción, p. 115). Los valores jurídicos son algo ajeno a la noción del derecho (cuya determinación se deja a la 'Teoría Fundamental del Derecho'), pero constituyen también fines 'a cuya realización debe aspirar el orden jurídico positivo'.

Recaséns acepta una mayor incidencia de los valores en lo jurídico, aunque sin llegar a afirmar que éstos forman parte de la esencia del derecho. Dice que 'no cabe entender el sentido de lo jurídico sí prescindimos de la referencia a ideales de justicia' y que si se eliminará la referencia a los criterios estimativos del derecho 'el mismo derecho positivo nos aparecería como imposible', 'se habría evaporado su esencia jurídica, es decir lo que el derecho tiene de derecho'. No obstante, afirma: 'la definición del derecho no alberga dentro de sí los supremos valores jurídicos' únicamente 'los mienta, se refiere a ellos intencionalmente. En cuanto a la esencia del valor, Recaséns sigue la idea de M. Scheler de que los valores son ideas a priori objetivas.

Preciado Hernández rechaza la separación tajante entre el ser y el deber ser, por lo que rechaza también la axiología jurídica como una parte de la filosofía del derecho que estudia los valores jurídicos sin conexión con el ser del derecho. Para él, los valores son 'entes de razón, objetos ideales desde el punto de vista de su forma, pero tienen su fundamento en la realidad, expresan y postulan un orden ontológico'.

De conformidad con esto, concibe los valores jurídicos como parte de la esencia del derecho, y propone esta definición del mismo, 'el derecho es la ordenación positiva y justa de la acción al bien común.

3.1.3.1 perspectivas axiológicas o iusnaturalistas

FORMAS DE IUSNATURALISMO

Para ser precisos solo debería hablarse de iusnaturalismo a partir del Medioevo con la aparición del iusnaturalismo teológico, cuando por primera vez se sostiene la tesis de un derecho superior con fuerza vinculante frente al derecho creado por los hombres o el Estado. San Agustín, por ejemplo, distingue tres tipos de leyes que en realidad es una sola que se despliega en tres momentos u objetos diferentes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva que para ser legítima debe estar ajustada a la ley eterna, de allí su lapidaria frase de que “no es ley la que no es justa”.

La ley eterna es la razón ordenadora del Cosmos al cual pertenece el mundo humano; por tanto, la ley natural es la misma ley eterna en cuanto participa de ella y la ley eterna es la misma ley natural en tanto se aplica al ámbito de lo humano. Finalmente, la ley positiva, producto de la razón humana, debe concordar con las dos anteriores en la solución más concreta de los problemas de cada sociedad atendiendo a sus particularidades. En el caso de Santo Tomas La ley eterna es la razón divina que ordena todas las cosas en el Universo, les asigna un lugar y un fin a cada una y dirige todos los actos y movimientos de las criaturas. La ley divina no debe confundirse con la ley eterna, ella ha sido promulgada por Dios y se orienta al fin de la felicidad eterna y se conoce mediante la revelación. La ley natural surge de la participación de la criatura racional en la ley eterna y la ley humana es a su vez derivada por el legislador o por la costumbre de la ley natural. Cuando la ley humana viola la ley natural estamos en presencia de ley corrompida o corrupta, pero no inválida o inexistente. Estas leyes pueden ser injustas de dos maneras. En primer lugar porque son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las cosas; estas leyes, a pesar de su injusticia, deben ser obedecidas para evitar el escándalo y el desorden. En segundo lugar, las leyes pueden ser injustas porque se oponen a la ley divina, en este caso de ningún modo pueden observarse.

Con el surgimiento de la filosofía moderna y el establecimiento de las ciencias físico-matemáticas como modelo de todo conocimiento el iusnaturalismo asumirá el modelo racionalista para entender y establecer los derechos naturales, al margen de la historia. Accedemos al conocimiento del derecho correcto gracias a la razón que es su medida y su método. El iusnaturalismo racionalista parte en su estudio de la naturaleza humana, pero no se trata de una naturaleza real, histórica, sino de una naturaleza elaborada por la razón, una naturaleza ahistórica e individual que le permite formular reglas universales de conducta humana. Los matices y diferencias que se encuentran en los enfoques iusnaturalistas racionalistas dependerán de la forma como se configure esa naturaleza. En la época actual, la teoría más importante sobre el iusnaturalismo ha sido elaborada por J. Finnis, quien sostiene la existencia de una serie de principios morales, deducidos a partir de datos sobre la naturaleza, que constituyen la base de los derechos naturales. Influenciado por la tradición tomista y aristotélica considera que todo ser humano tiene ciertos propósitos y que el derecho debe tratar de propiciar la consecución de esas metas; por ello, las leyes deben ser hechas de tal manera que se muestren acordes con las exigencias de la razonabilidad universalmente válida.

Finnis sostiene que los actos del gobernante deben descansar en el bien común, de suerte que si este los utiliza en contra del bien común, entonces sus leyes o directrices carecen de autoridad y por ello no crean obligación de obedecerlas. No obstante, en ocasiones es mejor obedecer una ley injusta para evitar el colapso del sistema en general. El bien es la meta de toda conducta inteligente que debe ser alcanzada y el derecho natural constituye el modo o la forma como mejor debe satisfacerse esa meta. Dos tesis definen el carácter general de la obra :

a. La existencia de principios prácticos básicos o bienes humanos que no pueden ser garantizados sino por medio de leyes humanas. (derecho positivo)

b. Un conjunto de exigencias metodológicas de la razón práctica.

c. Un conjunto de criterios morales generales.

Los bienes humanos permiten el florecimiento humano; sin ellos, es imposible el desarrollo pleno de su potencial humano, Finnis enumera siete de esos valores básicos de la existencia humana: el conocimiento, la vida, el juego, la experiencia estética, la amistad, la razonabilidad práctica y la religión. Según Finnis, los bienes humanos no se deducen de las inclinaciones humanas, pues estas incluso pueden más bien envolver tendencias negativas que hagan imposible el florecimiento humano, y por otra parte, no es posible establecer una jerarquía entre los mismos; todos los bienes son igualmente importantes e igualmente básicos. La razonabilidad práctica no solo es un bien sino, además, un procedimiento; hace alusión al proceso de razonamiento que cuando es llevado hasta sus últimas consecuencias y permite distinguir entre lo que son las acciones correctas, considerando todas la cosas, y no en relación con un propósito específico, de lo que es incorrecto; en el anterior sentido la razonabilidad práctica es fin y es medio para alcanzar fines.

PERSPECTIVA ONTOLÓGICA, AXIOLÓGICA Y EPISTEMOLÓGICA DEL IUSNATURALISMO

La teoría del derecho natural o iusnaturalismo se puede caracterizar porque sostiene desde la perspectiva ontológica:

a. Que el sistema jurídico de una comunidad política incluye normas morales (derecho natural) y normas positivas (dualismo normativo). Las primeras tienen carácter suprahistórico y tienen un contenido invariable, las segundas requieren siempre de las convenciones y las decisiones humanas y su contenido puede variar.

b. Que el derecho natural (valores y principios morales) constituye el “ser” y el “deber ser” de todo derecho positivo. En el anterior sentido, las normas morales constituye la esencia y contenido del derecho verdadero y correcto, mientras que las normas jurídico-positivas la apariencia y la forma del derecho verdadero y correcto. El derecho positivo no es el verdadero derecho sino una especie de reflejo o remedo de ciertos principios o derechos morales aceptados universalmente, que constituyen el verdadero derecho.

La teoría del derecho natural o iusnaturalismo se puede caracterizar desde la perspectiva axiológica:

a. Que el derecho es o debe ser moralmente correcto o justo y para ello debe ser conforme con los principios y valores de la doctrina moral que sirve de fundamento a los derechos naturales.

b. Que el valor más importante que debe incluir el derecho positivo es la justicia y, por tanto, el derecho injusto no es derecho válido; lo que puede conducir en algunos casos se considere que no es derecho, como lo hizo el Tribunal de Nurembergen respecto de las normas del Estado Nacional-Socialista o que se consideren simplemente como normas defectuosas.

La teoría del derecho natural o iusnaturalismo se puede caracterizar desde la perspectiva axiológica:

c. Que existen principios universalmente válidos de moralidad materializados en el derecho natural que pueden ser conocidos ya sea por revelación o intuición (teológico) o por la razón (racionalismo), o de observación y la aprehensión de las propiedades disposicionales (derivacionismo) que corresponden a nuestra esencia o naturaleza humana (Lisska, 1997), o por medio de la aprehensión intuitiva (inclinacionismo) de las autoevidentes inclinaciones naturales (Rhonheimer, 2006) inclinacionismo), o por la captación y evidencia de los bienes humanos básicos (Finnis, 2003) o de manera objetiva (ultrarealismo) como se conoce las realidades naturales. Ultrarealismo)

TESIS DE LA VINCULACIÓN O LA CONEXIDAD

El iusnaturalismo sostiene la tesis de que existe (o debe existir) una conexidad conceptual necesaria entre el derecho y una moral crítica o ideal, lo que significa, que no se puede definir o conceptualizar el Derecho al margen de la moral.

Derecho natural

Derecho positivo

La gráfica anterior esquematiza la forma como el iusnaturalismo concibe las relaciones que se dan entre el orden normativo moral y el orden normativo jurídico. Para este, el derecho positivo (normas jurídicas individuales o un ordenamiento jurídico) está incluido y participa de la misma naturaleza o esencia de la moral y, por ello, no puede haber una norma jurídico-positiva inmoral o injusta que sea Derecho. Las reglas inmorales o injustas no pueden considerarse Derecho (San Agustín) o son derecho pero de una manera ilegítima o corrupta (Santo Tomas).

Derecho injusto

Derecho natural (moral critica)

Norma jurídica

De la anterior gráfica se infiere que para el iusnaturalismo el derecho positivo debe subordinar su contenido al contenido moral del derecho natural, pues el criterio de validez es esencialmente moral. No basta, por tanto, que el derecho positivo sea legal (expedido con competencia y según un procedimiento) sino también legítimo y esa legitimidad depende de su conformidad con el ideal de justicia que propone una determinada moral ideal o crítica que se considera objetiva.

PERSPECTIVA METAÉTICA DEL IUSNATURALISMO

Desde la perspectiva meta-ética el iusnaturalismo es compatible:

a. Con las tesis del realismo moral, en la medida en que considera que el derecho natural (moral), ideal y justo, existe con independencia de la voluntad y las creencias que los hombres tengan sobre él,

b. Con las tesis del objetivismo ético, al sostener que los derechos naturales encarnan valores supra-históricos e impersonales, esto es, constituyen un hecho metafísico sobre el cual se pueden formular juicios objetivos que no se corresponden con las preferencias personales del emisor.

c. Con las tesis del cognitivismo ético pues no solo sostiene que existen principios universalmente válidos de moralidad materializados en el derecho natural, sino además, que es posible su conocimiento.

CO N S I D E R AC I O N ES F I N A L ES: M O D E LO Y D I R EC T I VA S D E I N T E R P R E TAC I O N IUSNATURALISTA

La interpretación jurídica según el iusnaturalismo se caracterizaría:

1. Por su carácter cognitivista, pues supondría que el intérprete puede hallar o descubrir, sea a través de la razón, la revelación o la intuición, la respuesta única y verdadera.

2. Porque el acento no se pondría en la forma o el procedimiento (interpretación-actividad) sino en el resultado (interpretación-producto) que debe ser acorde con los valores básicos del subsector del sistema moral, o el principio, o la norma ética fundamental que instituye una moral crítica determinada.

3. Porque lo importante tampoco sería quien produce la interpretación (autoridad normativa) sino el resultado de la actividad interpretativa que debe ser moralmente correcta y que puede conducir a desconocer decisiones que se consideren “extremadamente injustas” según un determinado sistema de moral ideal.

En consecuencia, cualquier directiva de interpretación puede ser usada si con ella se dejen incólume los valores y principios básicos de la moral crítica que soporta el sistema, aunque, sin lugar a dudas la interpretación iusnaturalista privilegiará:

· Argumentos sistemáticos a partir de principios, que presupone la idea de unidad y coherencia del sistema jurídico y comprende la situación de la norma con el texto legal como su relación lógica o teleológica con las otras normas, fines y principios.

· Las directivas de interpretación funcional teleológica-axiológica, que sostienen que se debe interpretar una disposición según los valores prefijados para ella e identificados con el intérprete.

· La directiva primaria de interpretación teleológica-sistemática que establecería que a una disposición se le debe atribuir un significado (norma jurídica) acorde con la norma final (el bien moral) que persigue explícita o implícitamente el instituto o sector o subsector del sistema moral al que se adscribe o se presupone pertenece la disposición que se interpreta. (argumento interpretativo teleológico-sistemático o argumento interpretativo práctico general normativo-teleológico)

· La directiva primaria de interpretación heterónoma, que establece que a una disposición se le debe atribuir el significado prescrito por la moral crítica al que se adscribe o se presupone pertenece la disposición que se interpreta (argumento interpretativo heterónomo sustancialista) o el significado sugerido por la naturaleza de las cosas (argumento interpretativo heterónomo naturalista).

· Las directivas primarias de interpretación autotitativa, siempre y cuando la interpretación doctrinal o jurisprudencial que se tome como, ilustración, ejemplo o modelo haya privilegiado una interpretación congruente con la interpretación iusnaturalista.

· La directiva secundaria de interpretación preferencial inhibitoria de razonabilidad o argumento apagógico, que prohíbe derivar, como significado correcto de las disposiciones, normas explícitas que produzcan efectos irrazonables o absurdos según los principios y valores de una determinada moral crítica. (argumento interpretativo por reducción al absurdo-consecuencialista)

· La directiva secundaria de interpretación preferencial inhibitoria de justicia crítica o de sentido común de la justicia, que prohíbe derivar, como significado correctos de las disposiciones, normas explícitas que sean contraria o repugnen al sentido de justicia (argumento interpretativo equitativo) o que sean contraria a las normas de justicia de una determinada moral crítica. (argumento práctico general normativo-deontológico)

· La directiva secundaria de interpretación preferencial inhibitoria de congruencia teleológica, que prohíbe derivar, como significado correctos de las disposiciones, normas explicitas que sean incongruentes con el fin impuesto por una o más normas axiológicamente superiores del sistema. (argumento interpretativo de congruencia teleológica)

· La directiva secundaria de interpretación preferencial inhibitoria de congruencia Axiológica, que prohíbe derivar, como significado correctos de las disposiciones, normas explicitas que sean incongruentes con la escala de valores derivables de una o más normas superiores del sistema. (argumento interpretativo de congruencia axiológica)

· La directiva secundaria de interpretación preferencial comparativa de prioridad absoluta, que afirma que entre dos o más significados de una disposición debe preferirse los resultados que se muestren más congruentes con los fines (teleología) y los valores (axiología) con otras normas axiológicamente superiores del derecho natural o de una determinada moral crítica. (argumento interpretativo de congruencia teleológica y/o axiológica)

· La directiva terciaria o regla suprema de interpretación que sostendría que la interpretación de una disposición debe llevarse a cabo con fundamento en directivas primarias y secundarias conforme a la moral crítica de la institución, sector o subsector de la disposición a interpretar.

3.2 Otras concepciones

El iuspositivismo o positivismo jurídico

Es una corriente de pensamiento jurídico cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo, también es un tema ampliamente estudiado y tratado por la Filosofía del Derecho, es analizado siempre a la par de temas como iusnaturalismo, iusmarxismo o iusociologismo, entre otros.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Introducción

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede esta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas Hobbes (autor de la obra Leviatán) y Jeremy Bentham (fundador de la doctrina utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.

Para algunos iusnaturalistas —la postura opuesta al iuspositivismo— el iuspositivismo es "malo" o "inmoral" porque avala la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son leyes injustas.

Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo

La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía).

Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el derecho y la moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable.

Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.

En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distinción entre moral y derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de esta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, moral y derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de este. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de este. La obligación jurídica es establecida por el derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.

Se ha señalado también que moral y derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.

El fin que se propone el derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. La moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.

Contrariedades y visiones del positivismo jurídico

Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho.

La filosofía analitíca se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.

En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea este estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacional-socialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

Concepciones realistas del derecho

Realismo jurídico se escribe de muchas formas. LLEWELLYN y FRANK –a quienes estudiaremos más adelante– señalaron que no existe una “Escuela de realistas” propiamente dicha, ellos se encuentran relacionados sólo en sus negaciones, su escepticismo y su curiosidad. De ese modo, podemos hablar de, cuando menos, tres concepciones o tradiciones que, a pesar de ser distintas entre sí comparten un mismo criticismo y merecen denominarse realismo jurídico: el realismo jurídico alemán, el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo Realismo jurídico alemán

Realismo jurídico alemán

Aun cuando la doctrina, normalmente, no contempla un realismo jurídico alemán en sentido estricto como si lo hace en el caso del norteamericano y el escandinavo, lo cierto es que previo a su desarrollo en otras latitudes, ya algunos juristas alemanes habían anticipado los principios fundamentales del realismo jurídico al exponer el Derecho como acción, como una constante lucha entre fuerzas. Lo anterior es sumamente notable si se tiene en cuenta que el florecimiento de esas ideas se produce en una Alemania en la cual para ese momento imperaba el idealismo. En esa línea, es precisamente a partir del “segundo” Rudolf von JHERING que puede hablarse de un espíritu realista alemán, para este autor, la vida y la verdad del Derecho radican en su efectiva realización, ese es el Derecho mismo. Aquello que no sucede en la realidad, y se encuentra sólo en el papel, es una “mera apariencia del Derecho” (bloßes Scheinrecht). En ese sentido, el Derecho es una idea práctica que indica un fin y un medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino al que a él conduce.

Para JHERING, no existe un solo título, en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La expresión del Derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. El Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo un pueblo. Si abrazamos en un momento dado toda su historia, nos presenta nada menos que el espectáculo de toda una Nación, desplegando esfuerzos para defender su Derecho como los que hace para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producción económica e intelectual. Todo hombre que lleva en sí la obligación de mantener su Derecho, toma parte en este trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realización del Derecho sobre la tierra.

El segundo autor al que nos queremos referir es Oskar von BÜLLOW quien llegará a firmar que la ley determina en un grado muy escaso el contenido de las resoluciones de los jueces. El papel central en la construcción del Derecho lo ejerce el juez. Es en la judicatura donde el texto legal adquiere su forma definitiva. La ley no es Derecho vigente sino sólo un plan, un proyecto del futuro ordenamiento al que se desea llegar. Para BÜLLOW, no es la espada, sino la balanza de la justicia la que se encuentra en la mano del juez. Es él quien considera y determina lo que es el Derecho para el caso concreto. La esencia de la judicatura descansa en las sentencias.

Un litigio jurídico representa un problema particular, para el que la ley no contiene todavía la disposición pertinente y tampoco se puede derivar de las disposiciones legales con la seguridad absoluta de una conclusión lógica vinculante. La sentencia de los jueces no es una sentencia en el sentido lógico habitual que se otorga a esta palabra.

Bajo el engañoso velo de un mismo término se esconde una multitud de posibles interpretaciones. Se le confía al juez el elegir aquella disposición que le parezca la más adecuada.

Otro autor que se puede ubicar en esta línea “pre-realista” es Phillip HECK quien aduce que el problema de la creación del Derecho mediante la sentencia judicial se encuentra en el centro de la metodología jurídica. La ciencia jurídica, por su desarrollo histórico y por su conformación actual, es una ciencia normativa y práctica, como la medicina. HECK es reconocido por su brillante papel en la “Jurisprudencia de Intereses” la cual se plantea las cuestiones prácticas de cómo los jueces y los operadores jurídicos han de actuar en su constante enfrentamiento con el Derecho, en ese sentido, trata de encontrar aquellos principios que los jueces deben seguir para decidir casos concretos. El método de esta forma de pensamiento consiste, en palabras del autor, de derivar sus principios simplemente de las experiencias y necesidades de la investigación jurídica. No se encuentra basado en ninguna filosofía ni modelado sobre otra ciencia.

Un caso particularmente interesante dentro del movimiento realista es Hermann KANTOROWICZ quien fuera profesor en las Universidades de Freiburg im Breisgau y Kiel, y quien huyendo del nacionalsocialismo se refugió en la Escuela de Derecho de Yale en la cual tuvo contacto con algunos de los más renombrados realistas norteamericanos. En sus palabras “…el concepto del Derecho de los realistas, su tesis sustantiva, es la siguiente: el Derecho no es un cuerpo normativo, no es un deber, sino una realidad fáctica. Es el comportamiento real de ciertas personas, especialmente los oficiales del derecho, más especialmente de los jueces que crean el Derecho, es a través de sus decisiones, que se construye el Derecho”. Para KANTOROWICZ, quien sostiene una posición muy similar a la de BÜLLOW, el Derecho se desarrolla en el día a día, en la resolución de conflictos entre los hombres, en las Cortes de Justicia, su esencia es eminentemente práctica y no lógico-deductiva, es ante todo un comportamiento, un hacer dentro de las reglas del discurso práctico-jurídico.

Un autor que, en ocasiones, no es considerado como un realista y que incluso ha mantenido una clara polémica con la Escuela de Uppsala, es Theodor GEIGER. Según este autor, el sociologismo jurídico y la filosofía del Derecho de Uppsala se adhieren a la idea de que la consideración científico-experimental del Derecho se ha de apoyar exclusivamente en el ordenamiento real. Sólo él es una realidad social.

Las normas, en cambio, son meras expresiones de deseo o representaciones fantasiosas sin importancia. Esa tesis según la cual la norma sólo posee importancia real por su influencia en el curso de los acontecimientos, podría entenderse como una simple profesión de fe.

Si ello es realmente así, ¿para qué ocuparse entonces de las normas? Ante ese panorama, GEIGER responderá que ese razonamiento es erróneo y se apoya sobre un realismo mal entendido en la medida que la presunta antítesis norma-realidad no existe y no es posible, por ello, negar a la norma su carácter de realidad.

Aun cuando existen otros herederos de la tradición realista en Alemania el último pensador al que aludiremos no es, irónicamente, un jurista. Nos referimos a un “pensador incómodo” cual es Hans ALBERT. Activo protagonista en distintas polémicas, ha sido un fuerte crítico respecto a temas como el positivismo en la sociología alemana, la filosofía hermenéutica y el dogmatismo religioso por citar sólo algunos. El desarrollo de sus ideas en el marco del racionalismo crítico se ha caracterizado por poner en tela de juicio “lo evidente”, así como la afirmación de que toda proposición que aspire a tener cierta validez debe someterse a un examen crítico.

En lo que al Derecho se refiere ALBERT admite que las normas jurídicas sean objeto de estudios lingüísticos, estudios sobre el sentido, de estudios sobre correlaciones semánticas, no obstante, aquello que caracteriza, en última instancia, a la norma es que se encuentra destinada a surtir efectos en la realidad social, y es precisamente, el análisis de esos efectos el atributo central de la jurisprudencia realista y social-tecnológica.

Realismo jurídico norteamericano

El realismo norteamericano es muy probablemente la vertiente más conocida del realismo jurídico. Su mérito radica no solamente en el hecho de haber contado con una gran cantidad de juristas sumamente esclarecidos, sino que sus ideas han ejercido hasta el día de hoy una enorme influencia en todo el sistema jurídico norteamericano.

Fue el juez Oliver Wendell HOLMES quien abrió ese camino, con su afirmación de que la vida del Derecho no es la lógica, sino la experiencia, y es precisamente el estudio de esa experiencia el que conduce a la esencia del Derecho y su aplicación a los casos concretos. Para HOLMES el Derecho es el conjunto de profecías de lo que los tribunales resolverán, la generalidad de su pensamiento puede resumirse en la siguiente cita: “Tomad la pregunta fundamental, ¿qué es lo que constituye el Derecho? Encontrareis que algunos autores dirán que es algo diferente de lo decidido por las Cortes de Massachussets o Inglaterra, que es un sistema de razón, que es una deducción de los principios de la ética o axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con las decisiones. Pero si nosotros tomamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo (bad man), descubriremos que a él no le interesan los axiomas o las deducciones, sino que él desea saber lo que las cortes de Massachussets o Inglaterra harán. Igual es mi opinión. Las profecías de lo que decidirán las cortes y nada más pretencioso, es lo que yo comprendo por Derecho”.

La jurisprudencia sociológica del Decano de Harvard Roscoe POUND fue el paso siguiente para evidenciar la necesidad de realizar investigaciones sociológico-realistas en el campo del Derecho con argumentaciones y consideraciones más amplias y detalladas de las que dio HOLMES. En POUND la investigación sociológica-realista en el ámbito de lo jurídico sirve a los fines pragmáticos de la “ingeniería social”, partiendo de un análisis de los factores preceptivos (reglas, principios, doctrinas, etc.) y un análisis de los intereses (individuales, públicos, sociales, etc.) aunado esto al trabajo que en su parecer debe caracterizar al jurista sociólogo quien necesita estudiar los efectos sociales concretos de las instituciones y de las doctrinas jurídicas, los medios para convertir efectivamente en operativas las normas jurídicas, realizar un estudio sociológico como actividad preparatoria de la promulgación de la legislación, analizar la metodología jurídica, elaborar un historial sociológico del Derecho y reconocer la importancia de la solución razonable y equitativa en los casos concretos.

En POUND la judicatura comprende siempre la protección jurídica de los intereses más diversos tanto individuales, como colectivos o sociales. La clasificación llevada a cabo por el juez requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para determinar la forma en que deben ser protegidos. Es así como el Derecho reconoce, delimita y protege eficazmente los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad. Igualmente, trató de emancipar al Derecho del dogmatismo, tanto en lo que se refiere a la exégesis lógico-deductiva como en lo atinente al historicismo.

Consideraba que si bien es cierto el Derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social y su eficacia debe medirse de acuerdo a su capacidad para realizar fines humanos, dentro de ese constante fluir que es siempre el río de la historia. Por ello, el juez debe encontrarse en libertad para buscar la solución más justa, en lugar de estar sometido a la voluntad del legislador y a la exégesis de ese tipo que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades, en lugar de favorecer la función del Derecho como ingeniería social, en ese sentido, son los hombres y no las reglas quienes administran justicia.

Otro personaje de gran valía en el realismo jurídico norteamericano es el profesor de las Universidades de Columbia y Chicago, Karl LLEWELLYN. Su obra es importante en la medida en que es uno de los primeros en explicitar la distinción entre las que él denomina “reglas en el papel” (paper rules) y “reglas efectivas” (real rules). Las primeras comprenden no sólo las normas formuladas en las leyes y los reglamentos, sino también aquellas que los tribunales declaran en sus sentencias, como fundamento para sus fallos. Las segundas son las utilizadas por los jueces para decidir realmente el litigio. La diferencia entre reglas de papel y reglas efectivas no supone que las primeras carezcan de toda influencia o importancia, antes bien, hay muchos casos en los cuales tales reglas en el papel pueden tener un gran alcance. Pero éste es un punto que hay que averiguar respecto de cada regla, por medio de un estudio sobre la realidad de la conducta judicial. Sucede que hay algunas reglas en el papel, que de hecho no son tomadas en cuenta por los jueces. Esto es lo que acontece con las leyes y los reglamentos que se han convertido en letra muerta, o con los precedentes judiciales que se consideran caducos. Hay otras normas formuladas en leyes, reglamentos y sentencias anteriores, que el juez pretende tomar en consideración y que menciona como fundamentos para su fallo, pero que en realidad no sigue, o sigue solamente de modo parcial.

Su segundo aporte fundamental consiste en haber sintetizado, probablemente mejor que ningún otro, el credo del movimiento realista norteamericano en los siguientes puntos:

1. La concepción del Derecho como un fluir, del Derecho en movimiento y de la creación judicial del Derecho.

2. La concepción del Derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí mismo; de manera que cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su propósito, y por su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relación entre uno y otro.

3. La concepción de la sociedad como un fluir, y como un fluir típicamente más rápido que el Derecho, de manera que siempre existe la probabilidad de que cualquier porción del Derecho necesita ser reexaminada, para determinar hasta qué punto se adecua a la sociedad a la que pretende servir.

4. El divorcio temporal entre Ser y Deber ser a efectos de estudio. [...] El argumento es sencillamente que no se puede hacer inteligentemente ningún juicio sobre lo que debería hacerse en el futuro con respecto a cualquier parte del Derecho sin conocer objetivamente, tanto como sea posible, lo que dicha parte del Derecho está haciendo en este momento [...]

5. La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales que intentan describir lo que los tribunales y las personas actualmente hacen. [...] una desconfianza hacia la teoría según la cual las formulaciones tradicionales de reglas prescriptivas son el factor operativo más importante en la producción de las decisiones judiciales [...].

6. La creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más estrechas que las que han sido habitualmente empleadas en el pasado. Esto está conectado con la desconfianza ante simples reglas verbales –las cuales muy a menudo cubren situaciones disimilares y no simplemente situaciones de hecho [...].

7. Una insistencia en evaluar cualquier parte del Derecho en términos de sus efectos, y una insistencia en la utilidad de intentar encontrar esos efectos.

8. La insistencia en el ataque constante y programático sobre los problemas del Derecho siguiendo cualquiera de estas líneas”.

Jerome FRANK es otro de los principales autores dentro del movimiento realista norteamericano. Profundamente destacado como juez, magistrado del tribunal de apelación y profesor universitario, dirigió su mirada al análisis de la conducta efectiva del juez, y los problemas presentados con la apreciación de la prueba; sin embargo, desarrolló también un análisis de conjunto sobre el orden jurídico positivo. Uno de sus principales intereses fue el estudio de la aversión corriente hacia los juristas y hacia el Derecho en general, esto a partir de la creencia de que los juristas complican en demasía el Derecho.

Para este autor ni siquiera en una sociedad relativamente estática los hombres han podido construir un sistema de reglas omnicomprensivas, que contengan respuestas para todas las posibles cuestiones. Esto no ha sido posible, nunca ni en ninguna parte; pero lo es menos en nuestro tiempo. Pues, en la época presente, nuevos instrumentos de producción, nuevos medios de viaje, nuevas modalidades de habitación, nuevos modos de propiedad, nuevas concentraciones de capital, nuevas costumbres e ideales, desvanecen la pretensión de instaurar, de una vez por todas, un sistema que de solución a todos los problemas y quien crea lo contrario se ha dejado engañar por el “mito básico del Derecho” (Legal basic myth), esto es, el creer que para cada conflicto jurídico existe una única respuesta.

FRANK desarrolló, sin duda alguna, su propio estilo, no es un normativista en el tanto las normas le preocupan poco, ni las juzga particularmente enigmáticas ni les atribuye mayor influencia en la superación de las dudas suscitadas por la recepción de la prueba.

Tampoco es realista a la manera de POUND o de LLEWELLYN, en el tanto éstos se preocupan por analizar los factores que conducen a la selección de las normas aplicables al dictar una sentencia. Para él, lo importante es el determinar el proceso por virtud del cual los jueces de primera instancia fijan los hechos del caso que determinarán la aplicabilidad o inaplicabilidad de una determinada norma, proceso este que se lleva a cabo en un ambiente dominado por la incertidumbre.

El realismo jurídico norteamericano ha permeado el sistema jurídico de los Estados Unidos de América, al punto que el juez es la figura principal en sus procesos judiciales, y los precedentes, esto es, la conducta de los jueces, llega a ser, no en pocas ocasiones, más importante que la misma ley. Con todo, no es sino en nuevos movimientos iusfilosóficos donde el legado del realismo se hace más patente. De ese modo, el movimiento de los “Estudios Jurídicos Críticos” (Critical Legal Studies) hacen suyos muchos de los reproches esbozados por el realismo jurídico, tales como, la crítica contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho), enfatizando la indeterminación del lenguaje utilizado en el Derecho y la enorme variedad de posibilidades que posee el intérprete a la hora de decidir sobre un caso concreto. Con esta crítica aspiran a poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo. Este movimiento pretende llevar la crítica más lejos al rechazar el proyecto constructivo de algunos realistas, que defendían la recuperación de la certeza acudiendo a los intereses y objetivos sociales subyacentes en las normas.

Realismo jurídico escandinavo

Siguiendo la línea del realismo jurídico se tiene otra versión de este cual es la desarrollada en los países escandinavos. Este movimiento critica el idealismo epistemológico y se basa en el dualismo sujeto-objeto. Esta tesis sostiene que en el proceso cognoscitivo el sujeto entra en contacto no con una modificación de su conciencia, sino con una realidad distinta a la suya e identificable con el mundo de la experiencia sensible, con la totalidad de los fenómenos inscritos en las coordenadas espacio-temporales.

El realismo jurídico escandinavo entra más de lleno en temas de Teoría del Derecho, sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción.

Su mayor originalidad reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicionales, que considera irreales; las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias, pero no existen los pretendidos conceptos intermedios de la doctrina clásica tales como “deber jurídico”, aunque dichos conceptos cumplen funciones importantes como es la sistematización y representación abreviada de las relaciones jurídicas o una pluralidad de funciones. En relación con la norma jurídica los realistas escandinavos son en general menos radicales que sus pares norteamericanos, pues tratan de definir al Derecho en términos de práctica social, pero incorporando esa práctica a la norma jurídica como esquema de interpretación y calificación de la misma. La naturaleza del Derecho, es decir, su existencia como tal, dependerá de la interdependencia de la norma y de su observancia social al ser considerada vinculante por sus destinatarios.

En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del Derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos, el Derecho no es otra cosa que los hechos sociales y dentro de estos se destaca que el Derecho es una gran maquinaria creada con el propósito de proteger a la sociedad.

Finalmente, los realistas, con la intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica, emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De manera similar a los positivistas lógicos sostienen que los juicios de valor en el Derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del Derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad.

Uno de los principales expositores del realismo escandinavo es Axel Anders HÄGERSTRÖM para quien la norma es válida, es decir existente, si es sentida como vinculante y observada en un determinado grupo social, particularmente por las personas encargadas de la administración de justicia. En su pensamiento la cuestión de la naturaleza y el fundamento del Derecho se encuentran indisolublemente ligadas. Para HÄGERSTRÖM, el así llamado “juicio de valor” no es más que una expresión de sentimientos. Los valores no existen objetivamente, antes bien, son simplificaciones de los sentimientos de aprobación o de repulsión de los sujetos. De otra parte, el sentido de deber es solamente un impulso que, asociado con la idea de una determinada acción, constriñe a actuar. La obligación como tal, en su sentido jurídico o moral, no existe. El Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento expresadas en forma imperativa. Ellas consiguen provocar en el destinatario una acción por temor a la sanción. Así por ejemplo, en un principio, las concepciones mágico-religiosas cumplieron una función determinante, al provocar su proyección hacia el exterior y, en consecuencia, la transformación de los sentimientos de constricción en entidades percibidas objetivamente como existentes, dando origen a la idea de la existencia de facultades y deberes objetivos.

Cuando HÄGERSTRÖM afirma que el Derecho es un conjunto de reglas formuladas de manera imperativa no está diciendo que se trata de mandatos puros y simples, por el contrario, critica la concepción del Derecho como manifestación de voluntad, especialmente como voluntad de Estado, entidad, esta última, del todo inexistente, derivada de una antropomorfización de la fuerza y de las relaciones sociales. De esa crítica, emerge una concepción de extrema modernidad: la aplicación a los casos concretos de la presunta voluntad del legislador no puede ser efectuada mediante un procedimiento de tipo lógico-silogístico. De este pensamiento descienden las teorías de otros exponentes del realismo escandinavo tales como LUNDSTEDT, OLIVECRONA, ROSS y EKELÖF. Vilhelm LUNDSTEDT desarrolla sobre todo la crítica a la llamada “ideología de la justicia”, es decir, a la concepción según la cual con anterioridad y de forma independiente del Derecho positivo, de la organización social, existe una “justicia material” que el Derecho positivo estaría llamado a realizar y garantizar. Por el contrario, para él la única realidad concreta está constituida por la “máquina del Derecho”, por la organización de la fuerza y por los objetivos sociales: las normas separadas del Derecho no son nada, solamente “términos y etiquetas vacías” (vacuos terms, empty labels) El término norma, con su implícita referencia a la obligatoriedad, debería ser exiliado del lenguaje jurídico junto con los demás términos (responsabilidad, ilícito, deber, obligación, relación jurídica, pretensión), o al menos deberían, según LUNDSTEDT, ser utilizados entre comillas, para resaltar que no se refieren a entidades reales, sino solamente a situaciones de ventaja o de desventaja determinadas por el funcionamiento de la máquina del Derecho. Así, asume una gran importancia en el pensamiento de LUNDSTEDT el estudio del “bienestar social” (social welfare), es decir, en términos actuales, un enfoque de “política del Derecho” en la búsqueda de los valores sociales que deben ser tutelados mediante instrumentos jurídicos, sin extenderse en discursos abstractos y metafísicos que sólo sirven para ocultar, con cierta conciencia, otros valores políticos del Derecho.

En esa misma línea de trabajo se encuentra el sueco Karl OLIVECRONA quien afronta los problemas abiertos por HÄGERSTRÖM desde una perspectiva lingüística de corte analítico. Su contribución más importante fue el haber precisado que el lenguaje jurídico no es únicamente descriptivo, sino también prescriptivo. Las nociones jurídicas, una vez liberadas de su carga metafísica, están llamadas a cumplir una función directiva, permisiva y prohibitiva, de una importancia determinante para la vida del Derecho. “Sus palabras vacías” (hollow words) son señales indicadoras respecto de las cuales la gente fue educada para asociar ideas sobre sus propios comportamientos y sobre el comportamiento de los demás.

Las “palabras vacías” son aquellas que no tienen referencia en la realidad concreta, como sucede, por ejemplo, con la voz “Derecho subjetivo”. En muchos casos el lenguaje jurídico tiene una función no sólo directiva, sino también constitutiva en tanto da vida a aquellas relaciones y situaciones a las que el mismo lenguaje hace referencia.

Para OLIVECRONA, como para LUNDSTEDT, el Derecho es una máquina que transforma y dirige la conducta de los ciudadanos frente a la Constitución. El respeto hacia la Constitución se transmite a la nueva normativa, que a su vez es experimentada como vinculante. De esta forma, la Ley Fundamental del Estado se presenta como una especie de “norma psicológica fundamental” que sostiene a las demás normas y al resto del sistema jurídico en general.

El contenido de las normas jurídicas puede definirse, siguiendo a OLIVECRONA, como un conjunto de ideas o acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias. La aplicación de la ley consiste en utilizar esas acciones imaginarias como modelos de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen en la vida real.(36) La norma es un imperativo independiente dirigido a la comunidad que se concreta mediante la acción del juez. El verdadero Derecho se produce cuando una norma es válida, es decir, existente, si es sentida como vinculante y observada en un determinado grupo social, particularmente por las personas encargadas de la administración de justicia.

Sería Alf ROSS, el notable jurista danés, quien con sencillez y claridad expondría la esencia del realismo escandinavo: “Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas, como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de actos sociales, el Derecho en acción”. El Derecho se presenta así como un marco a partir del cual trabajará el juez, será este quien al interpretarlo le dará vida y hará que la norma surta sus verdaderos efectos. El Derecho es un fenómeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por el hombre y depende de factores externos de poder. Pero que este contenido tenga validez como Derecho es algo que no puede ser observado en la experiencia.

Alf ROSS va más allá, en su enfoque, las normas jurídicas deben entenderse como directrices que pretenden provocar en su destinatario un determinado actuar. Su funcionalidad no radica en la comunicación de verdad alguna, sino en dirigir el comportamiento de los hombres.

Este “juego de las normas” implica que cada jugador debe conocer cual es su papel, un jugador no solo se siente motivado espontáneamente a un cierto método de acción, sino que al mismo tiempo sabe con certeza que una transgresión de las reglas provocará una reacción de parte de su oponente. Derecho significa, entonces, el conjunto abstracto de ideas normativas que funcionan a manera de esquema regulador de conducta para los destinatarios de las normas y de interpretación para los jueces frente a los fenómenos sociales.

Para el profesor danés, toda afirmación sobre el Derecho vigente no es más que una predicción de acontecimientos sociales futuros en el tanto estos se encuentran indeterminados y no es posible formular sobre ellos predicciones externas de ambigüedad. Con todo, esa predicción es también un factor que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa medida, un acto político. La mayoría de la gente obedece al Derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, considera que la amenaza de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.

Por otra parte, existen autores que se acercan bastante al realismo por su concepción de la norma como “declaración práctica” (practical statements), este es el caso del profesor de Uppsala Per Olof EKELÖF quien a pesar de haberse dedicado principalmente al tema de la validez del Derecho, por influencia de HÄGERSTRÖM y OLIVECRONA, no se encuentra ajeno a las discusiones en torno a la naturaleza del Derecho y la decisión de casos concretos.

Cuando EKELÖF habla de norma legal se refiere, de acuerdo con el uso corriente, a declaraciones y no a hechos. No obstante, una ley en el sentido aquí contemplado no es una declaración teórica, sino práctica. Concuerda en que a un abogado lo dicho puede parecerle un juego conceptual desprovisto de significado. Lo que a él le interesa –tal como al hombre malo descrito por HOLMES– es la forma en que se decidirá el caso en cuestión. En ellos, la determinación de lo que es Derecho es una de las tareas centrales de la jurisprudencia, que toma en cuenta, además de la legislación, la communis opinio, los trabajos preparatorios, el método teleológico y en general los medios interpretativos dispuestos en cada país. Así, el precedente, por ejemplo, es Derecho válido en un sentido distinto a la legislación y su aplicación plantea numerosos problemas, salvo en el caso en el que de la sentencia se formule una regla general Aulis AARNIO es principalmente conocido en el plano internacional por su obra “Lo racional como razonable” (The Rational as Reasonable). Este autor ha afrontado, a lo largo de su carrera, en la filosofía jurídica finlandesa, tres núcleos de interés. Durante la década de los sesenta se concentró en el análisis conceptual del lenguaje jurídico, en este punto se adivina cierta influencia de OLIVECRONA, el propósito de esa tendencia era criticar la dogmática jurídica conceptualista alemana que gozaba de un fuerte arraigo en la academia finlandesa. En los años setenta sus estudios se centraron en torno a la actividad de la adopción de decisiones y comprensión de la conducta de los tribunales, ello a partir de la influencia ejercida por la teoría de la acción de Georg Henrik VON WRIGHT, ni más ni menos que el sucesor de WITTGENSTEIN en su cátedra de Cambridge, es esta la etapa de su pensamiento que recibe mayor influencia del movimiento realista. Posteriormente, AARNIO llegará a su última etapa en la cual sus trabajos se dirigirán hacia lo que es “argumentación jurídica”, “Teoría de la Justificación”, así como los conceptos de “racionalidad” y “razonabilidad”.

Finalmente, tenemos a Ilkka NIINILUOTO. Éste es un personaje un poco más complejo que los anteriores en la medida que sus intereses abarcan también epistemología y matemática. En diferentes contextos, NIINILUOTO ha sostenido un punto de vista que, en general, puede ser llamado realista, a pesar de que su análisis ha logrado evitar muchos de los errores clásicos de las doctrinas realistas tradicionales. Por consiguiente, esta opinión merece una atención más seria, no sólo a causa de su originalidad, sino también debido al hecho de que revela dos importantes rasgos: una conexión con el realismo jurídico y un intento de formular la doctrina de la única respuesta correcta desde el punto de vista de la teoría de la correspondencia de la verdad. Su punto de partida es que un enunciado con respecto a una norma puede siempre ser una proposición. Es verdadera o falsa según que, en el sentido tarskiano de la palabra, corresponda o no a la realidad. El concepto de verdad depende de la correspondencia entre el enunciado-realidad externa, y según NIINILUOTO, en el plano jurídico esta correspondencia está interconectada con la validez de las normas jurídicas.

3.3 El estudio del derecho como ciencia

El derecho es una ciencia práctica que tiene por objeto discernir cual es la conducta adecuada para alcanzar, en una determinada relación, la justicia. Es, en otras palabras, una ciencia práctica que define lo que es justo en las relaciones interhumanas, y especialmente, lo justo en casos concretos.

La condición científica del Derecho, no tiene aún consenso unánime y el debate entre los pensadores del derecho permanece vigente y con fuerza. Las dificultades en este tema se presentan desde el momento mismo en que se intenta explicitar el concepto y contenido de la “Ciencia del Derecho” pues la propia definición del objeto de la ciencia resulta controvertida. A lo largo de los siglos se han propuesto diferentes visiones acerca de la Ciencia del Derecho, su finalidad y contenido y todas ellas contribuyeron en su formación. Existen también tesis negatorias del carácter científico del Derecho.

Dice Bertrand Russell: “la ciencia es lo que conocemos y la filosofía es lo que no conocemos”. Sin embargo, definir “la ciencia”, esto es, aquello que conocemos, no es una tarea sencilla, entre otros motivos, porque la expresión es ambigua, pues se utiliza tanto para describir las actividades consideradas científicas (el proceso) como para el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades (el producto); y porque adolece también de vaguedad o imprecisión, ya que no existe un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para el uso del término, lo que deja una zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no el término.

Intentando alguna conceptualización, podemos tomar la siguiente: “saber científico, supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a través de una adecuada fundamentación metodológica”. Y en punto a esta última característica, nos resulta gráfica la explicación de Ricardo Guibourg cuando dice que una ciencia, en ese sentido, no es otra cosa que un sistema de decisiones metodológicas, en el que se insertan los datos de la realidad, una vez identificados e interpretados por el mismo sistema, como los libros de la biblioteca se ordenan en los estantes. Y evoluciona o se modifica del modo en que los estantes se construyen, cuando lo creemos preciso, a la medida de los libros que tenemos o imaginamos que tendremos algún día.

Pero si conceptualizar a la ciencia en general es una tarea ardua, aún más lo es explicitar el concepto y contenido de la “Ciencia del Derecho”. Confluyen en esa dificultad numerosos obstáculos:

En primer término, se señala que es de por sí equívoco individualizar con la misma palabra (“derecho”) tanto al objeto de estudio (el derecho) como al estudio del objeto (es decir la ciencia).

En segundo término, y he aquí quizás la mayor dificultad, la propia definición del objeto de la ciencia no logra consenso. Así se resalta que, en pocas disciplinas científicas como en el derecho, la polémica respecto de su objeto propio ha sido motivo de tanta opinión divergente. Ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores, tendrían tanta dificultad para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas.

Contribuyen a tal incertidumbre las siguientes circunstancias:

El carácter ambiguo del término “derecho”. En efecto, la misma palabra tiene varios significados relacionados estrechamente entre sí. Así, puede ser entendida como “derecho objetivo”, es decir, como sistema o conjunto de normas; como “derecho subjetivo”, esto es, como facultad, atribución, permiso, etc; y finalmente como el estudio o investigación (ciencia) del derecho a que hacemos referencia.

También, que la expresión “derecho” es vaga. No es posible enunciar propiedades que deban estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Algunos señalan el carácter coactivo, otros que debe tratarse de directivas promulgadas por una autoridad, y están quienes eligen como propiedad la de consistir en reglas generales.

Y finalmente, que la expresión “derecho” tiene una carga emotiva. En efecto, “derecho” es una palabra con significado emotivo favorable, pues se dice que nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo.

Volviendo a la dificultad en cuanto a la propia definición de lo que se entiende por “derecho”, tampoco existe consenso sobre cuál es el contenido concreto del derecho, cuál es el “ser” del derecho.

Acudiendo a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico, podemos encontrar tantas como autores, porque cada uno tiene su concepción del derecho.

En un intento de sistematización, podríamos agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden. Básicamente, sin perjuicio de reconocer que puede implicar un simplismo quizás inadecuado, ellas serían tres: el iusnaturalismo, el iusformalismo (o positivismo) y el iusrealismo. Sin ignorar la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras.

Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho al resaltar un elemento o característica de él.

Así, la corriente iusnaturalista, tanto en su vertiente laica como racional, reduce al derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para ella el derecho es un valor justo o natural. El iusformalismo (o positivismo jurídico) por su parte, en su insistencia por la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión, y en la independencia de toda consideración valorativa, limita al derecho a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas. El derecho, se reduce a las normas jurídicas, sin importar su contenido justo o no.

Por último, el iusrealismo, considera el derecho como un hecho eficaz o real, y la Ciencia del Derecho por lo tanto, es una ciencia empírica, que se debe ocupar del ser de la conducta humana, entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales.

El objeto de estudio no son las normas ni los valores, sino los hechos. Se acepta el carácter normativo de la ciencia, no por estar compuesta de normas vigentes, sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas.

Con un propósito digamos conciliador, y tal vez pretencioso, al apuntar a un “ideal” del derecho que sea al mismo tiempo, justo o natural, vigente o formal y eficaz o real, surge la teoría tridimensional del derecho, para la cual el derecho conserva las tres dimensiones (valor, norma y hecho) pero estrechamente unidas entre sí, en relaciones de esencial implicación, no existiendo uno que sea más importante que los otros, pues no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como uno solo.

A las dificultades ya reseñadas, cabe agregar una última: la propia descripción de lo que forma el contenido de la Ciencia del Derecho.

Así, la expresión “Ciencia del Derecho” o “Ciencia Jurídica” o “Jurisprudencia” (utilizadas como sinónimos) se emplea en tres sentidos:

ü En un sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas, incluso la Filosofía del Derecho y se habla así de “las” Ciencias del Derecho. En este sentido, las Ciencias Jurídicas abarcarían, además de la propia Filosofía del Derecho, a la Teoría general del Derecho (para quienes la consideran disciplina independiente de la Filosofía del Derecho), la Historia del Derecho, la Sociología del Derecho, la Psicología del Derecho y la Ciencia del Derecho Comparado.

ü En un sentido semi-restringido, comprendiendo todas las ciencias jurídicas, con exclusión de la Filosofía del Derecho.

ü En sentido estricto, como sinónimo de Dogmática Jurídica, entendida como la ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.

La ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho, tanto para el estudio de la legislación Nacional o Comparada, así como el Derecho en general, etc. Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son: el sociológico, el valorativo y el jurídico.

Derecho: apuntesjustitia

viernes, 22 de julio de 2022