INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

 

Unidad 1. Ser Humano, Sociedad y Cultura
Naturaleza social del hombre ser  humano  sociedad  y  cultura

La primera unidad, denominada “Ser Humano, Sociedad y Cultura”, ofrece al estudiante una serie de conceptos abstractos y complejos, que le serán de elemental utilidad para poder avanzar  en la comprensión y entendimiento del temario que integra la materia. Es decir, la necesidad que las normas jurídicas tienen en la vida cotidiana del hombre, su creación, aplicación e interpretación como producto socialmente finalizado.

Presentaremos brevemente algunas definiciones para hacer comprensible la unidad.

Ser humano: El ser humano tiene diversas acepciones. Aristóteles expresa que el hombre es un animal meramente racional. Atento a lo anterior, el ser humano debe satisfacer necesidades de índole espiritual e intelectual. El ser humano es un ente social por naturaleza, que en la búsqueda de sobrevivencia ha evolucionado por diversas etapas hasta llegar a modificar el entorno que lo rodea. La modificación de ese entorno lo ha llevado a establecer reglas de convivencia y de trato social que permiten armonizar la interacción entre los miembros que integran esa comunidad.

Con la creación de las artes y las ciencias surge el derecho, y con él se tuvo la necesidad de constituir una serie de instituciones de carácter jurídico que dieran estructura sólida a una civilización que, hasta hoy día, seguimos utilizando su legado en nuestro quehacer cotidiano.

Introducción al estudio del Derecho es, quizá, una de las materias más estudiadas por los doctrinarios, en razón de la importancia que reviste dentro de las disciplinas jurídicas. La especial relevancia deriva por la serie de instrumentos que le aporta al estudiante en su formación como futuro operario del derecho.

1.1.          Elementos constitutivos de lo humano

CONCEPTO DEL SER HUMANO

Ya comprendimos que el ser humano es de naturaleza social. Que su condición biológica determina parte de su comportamiento, al requerir de los otros para su sobrevivencia y su formación. Esto le permitirte desarrollar una cosmovisión inicial, el desarrollo de un lenguaje y los elementos mínimos para la sana conveniencia en el seno de su sociedad. Pero estos elementos no condicionan lo que entendemos por ser humano. La naturaleza social y biológica del ser humano es el esqueleto sobre el cual se cimienta su naturaleza individual, son la base que permite una gran variedad de desarrollos posteriores imposibles de determinar.

Podemos observar que un perro no requiere realizar elecciones para convertirse en perro, lo mismo se puede decir de los otros animales, ya que su naturaleza condiciona de forma determinante su comportamiento. Por muy complejas que nos pueden parecer las acciones de las abajas, su lenguaje para indicar donde se localizan las flores, la forma en que construyen su panal; todas esas acciones están determinadas por su condición biológica, no son el resultado de una elección. No hay una evolución social de su especie y grupo.

En el caso de la construcción de los panales de abajas, por ejemplo, no hay un conocimiento que se deje a la generación precedente que permita a los individuos reconocer su tradición, elaborar una crítica a ésta y proponer cambios para mejorar las condiciones de su construcción, que permitan una mejora en su estructura, mayor durabilidad, una nueva estética etc. Las abejas continúan construyendo los panales en la misma forma generación tras generación. A diferencia del hombre que recibe un conocimiento de la generación anterior, lo asimila y le puede incorporar nuevos elementos para transformar esa tradición y entregarla de forma modificada a la siguiente generación. De este ejemplo podemos concluir ciertos elementos de los que consideramos la constitución de los humanos:

Ø  El ser humano se hace en gran medida a sí mismo, los determinantes biológicos, históricos, familiares son el punto de partida de nuestras elecciones y acciones, pero no lo determinan a tal punto que podamos concluir que la vida está hecha desde nuestro nacimiento; sino que cada acción u elección nos permite hacer nuestra vida, construir nuestro propio destino.

Ø  El hombre es libre, y esa libertad no es una elección, es un punto de partida. Es una hacer permanente que se actualiza ante cada nueva circunstancia de nuestra vida. Ser o no ser arquitecto, ser padre o no serlo, casarse o no casarse, etc. Desde nuestra infancia y en la medida que crecemos las elecciones se intensifican y diversifican a tal punto que pueden llegar a ser abrumadoras. Aun la decisión de no tomar una decisión es parte de una elección libre. La vida para el hombre por tal razón es un hacer constante, una decisión impostergable..

Ø  El hombre crea fines propios, ya que al proyectar una forma determinada de hacer para su existencia. A diferencia de los animales que viven por vivir. El hombre vive para algo, crea fines para su existencia, que dotan de sentido a sus acciones y buscan un sentido trascendente para su vida. Al realizar esto fines crea lo que entendemos por cultura. Este es el resultado de que el ser humano puede proyectar finalidades. Esta capacidad de creación y elección está unida indefectiblemente a su carácter libre en el ser humano y le permite crear objetivos individuales y únicos dentro de un contexto determinado.

Ø  El ser humano crea valores, en su actuar constante, en su relacionarse con los otros y con sigo mismo el ser humano determina valores morales, estéticos, como lo bueno, lo excelso, lo correcto, lo feo. Es una característica única, la creación de un mundo moral al cual ajustar su actuación y evaluar las acciones de sus semejantes y las propias. Esta característica le permite ser considerado un ser espiritual.

Ø  El ser humano es un ente racional. Ya que es capaz de encontrar la razón de los hechos que se le presentan en el mundo de forma constante, su actuación se basa no en instintos, sino en el entendimiento, que le permite predecir acontecimientos, comprender sus causas y sus consecuencias y por estos motivos justificar sus acciones con base en su entendimiento del mundo.

Sobrevivir y decidir sobre nuestra existencia son la demostración de nuestro libre albedrío, que es una característica propia del ser humano.

Proponerse fines propios y hacerse a sí mismo, es la manifestación de nuestra autonomía, es la capacidad de decidir por nosotros mismos el objeto de nuestra existencia.

Las características de espiritualidad y racionalidad son entendidas tradicionalmente como la dignidad humana y es comprendida como la diferencia de los hombres con respecto a los demás animales que le permiten al hombre destacarse y son la base sobre la cual se erigen los derechos del hombre.

La autonomía y la libertad humana son características que la sociedad puede ayudar a realizar y que son caracterizados como intereses primigenios de todo ser humano, que no deben ser coartados ni suprimidos y los cuales la sociedad debe protegen mediante el derecho. Junto con la capacidad racional y espiritual del hombre que tradicionalmente se entiende como los elementos que constituyen la dignidad humana, son los elementos integrantes que permiten al ser humano en su  condición de ser social, y deben ser respetados.

Todas las características anteriores (libre albedrío, autonomía, dignidad humana por su racionalidad y espiritualidad) se producen y reproducen esencialmente, y se presentan en toda sociedad, sea ésta primitiva o compleja. Son las características básicas del hombre que deben ser cuidadas y protegidas por la sociedad, y deben ser tratadas en el derecho, para permitir el pleno desarrollo de sus individuos.

1.2 Sociedad

Por lo que se refiere a la sociedad, Recaséns Siches expresa que la sociedad es la propia vida humana, por lo tanto, se desprende la imperiosa necesidad que tiene el hombre de vivir en conjunto, no solo porque así su existencia es menos complicada, sino porque juntos se ayudan e incluso, gracias a esa unión, existe progreso.

Cabe destacar que el termino sociedad tiene diversos sentidos, generalmente se aplica a todo conjunto de seres vivientes con cierto grado de organización interna, cuya finalidad es la de conseguir la alimentación y defenderse de otros factores que El ser humano, según Lapierre, tiene 4 grados de sociabilidad, que va desde un agrupamiento temporal hasta las sociedades superiores, cuyas relaciones entre sus miembros son complejas, de cooperación continua y en las que existe una clara división del trabajo, observando jerarquía y liderazgo. La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven establemente diversos tipos de relación en un tiempo y en espacio determinados, en donde el derecho es un aspecto de la sociedad, uno muy importante, aunque no equivale a la totalidad de la sociedad, pues existen otro tipo de relaciones (económicas, sociales, políticas, culturales, etcétera) y de normas diferentes a las jurídicas (religiosas, morales, de trato social y costumbres, entre otras).

En las sociedades contemporáneas el derecho, como dice Carlos Santiago Nino, está en todas partes. Este autor señala para demostrarlo los siguientes ejemplos:

Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza” normativa que proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.6

Esos ejemplos y otros constatan que todas y cada una de las etapas por las que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayoría de edad, matrimonio, divorcio, jubilación, muerte, son hechos o actos regulados minuciosamente por el derecho y a los que se asignan consecuencias jurídicas.

La omnipresencia del derecho no sólo se advierte en hechos o actos importantes sino en hechos o actos simples y cotidianos como el de respetarlos semáforos que regulan el tránsito de las ciudades, comprar el periódico, pagar el impuesto predial o los derechos por la tenencia de un vehículo automotor, pagar la renta a nuestro casero, o los servicios de agua, electricidad o teléfono que ordinariamente recibimos. Manuel Atienza indica que hasta tal punto están juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo queen principio aparece como alternativas al derecho resulta ser simplemente otra forma de derecho; por ejemplo, la crisis de la administración de justicia está dando lugar a otras formas de resolución de conflictos como el arbitraje, la conciliación o la mediación, pero se trata sólo de alternativas al mecanismo judicial, no al derecho, pues esos procedimientos aunque sea en parte están regulados por el propio derecho.

Todo parece indicar que cuando más desarrollada y compleja es una sociedad hay necesidad de mayor número de instrumentos jurídicos.

La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significan necesariamente que su derecho sea más justo. En las sociedades primitivas con un derecho básico y rudimentario podemos encontrar ejemplos de normas y decisiones de autoridad mucho más justas que las normas y las decisiones de las autoridades de nuestro tiempo. La noción de sociedad justa más que con la complejidad del derecho tiene que ver, según criterios de nuestra época, con la manera en que la sociedad y el derecho de la misma, procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia de los individuos que la integran.

1. 2.1 La sociabilidad como atributo humano

Nadie nace sólo en el mundo, para nacer requerimos de padres, de partera, etc. Una vez que hemos nacido, requerimos de los cuidados de nuestros progenitores y familiares para crecer y poder cuidarnos por nosotros mismos. Esto es así por la estructura biológica que sustenta nuestra especie. Entre más necesitamos conocer y desarrollar habilidades especiales, mayor es el periodo en que nos encontramos en nuestra niñez y adolescencia,  ya que mayor es el número de habilidades, destrezas y conocimientos que requerimos manejar para nuestra correcta inserción en la sociedad en la cual vivimos. La madures es el periodo en el cual contamos con los instrumentos intelectuales, volitivos y físicos necesarios para sobrevivir de forma autónoma y romper los lazos que nos supeditaban a nuestra familia nuclear.

La naturaleza social del hombre es un dato biológico que le permite subsistir, ya que al nacer no contamos con los elementos naturales mínimos para procurarnos nuestra sobrevivencia requerimos de la ayuda de nuestros padres y semejantes para poder continuar. Pero a su vez tiene un elemento cultural, ya que la convivencia social nos permite la creación de valores sociales e instrumentos cognitivos como el lenguaje. Nuestra naturaleza social es innata, es el hecho bruto sobre el que descansa nuestro desarrollo psicosocial.

La definición hecha por Aristóteles de que el hombre es un ser político, tiene este contexto, es decir, para el pensador griego el hombre sólo es en la medida que pertenece a la Polis, a la ciudad, la vida del hombre es una relación, es la asociación de hombres que le permiten conocerse a sí mismo y a los demás. Si no se pertenece a la polis, a la sociedad, se pertenece al mundo natural; se es un hombre o un animal.

Los elementos que nos da nuestra naturaleza social son entre otros los siguientes:

•                    Satisfacer las necesidades primarias iniciales.

•                    Desarrollar un lenguaje.

•                    Una noción inicial del mundo.

•                    Comprender e insertarse en un contexto cultural.

•                    Desarrollo de la autoestima.

•                    Desarrollo de la capacidad de relacionarse con sus semejantes.

Como sustento de nuestras afirmaciones encontramos dentro de la ciencia los experimentos del psicólogo Harry Harlow, con macacos. El experimento tuvo dos fases delimitadas; en la primera  consistió en separar a algunas crías de macaco de sus madres y observar de qué manera se expresaba su privación maternal. Harlow introdujo a estas crías dentro de jaulas, espacio que debían compartir con dos artefactos, una estructura de alambre con un biberón lleno de alimento adherido, y la otra era una figura similar a un macaco adulto, recubierto con felpa suave, pero sin biberón. El resultado fue que las crías mostraban una clara tendencia a estar aferrados al muñeco de felpa, a pesar de que no les proporcionaba comida. El apego hacia este objeto era mucho más notorio que el que profesaban hacia la estructura con el biberón. Por lo cual se concluyó que el vínculo íntimo entre madres y crías es tan importante o más que el simple alimento. El apego con la madre no es la consecuencia de que ella le provea de alimento, la cría busca confort y seguridad en la misma manera que alimentarse. Los lasos primarios no se basan exclusivamente en necesidades primarias como la satisfacción de alimentase, sino también en satisfactores emocionales como la protección, el confort y el cuidado que crea la sensación de pertenencia en las crías. Otro elemento importante es que la seguridad que las crías mostraban al tener cerca a la madre sustituta de felpa les permitía investigar el entorno, tener iniciativas, controlar el miedo y buscar la protección en caso de sentirse en peligro. En el caso de no contar con la figura protectora las crías entraban en pánico, se comportaban con miedo y desesperación, situación que se corregía al incorporar a la madre sustituta.

Para corroborar lo anterior, en una segunda etapa, se procedió a introducir a crías de macacos en espacios cerrados, completamente aislados de contacto con la madre sustituta afelpada y sin posibilidad de mirar a los observadores, ya que se ponía un espejo que les impedía ver a las personas, pero permitía a los científicos mirar a las crías. Los macacos que estuvieron en estas condiciones por un año mostraron una pasividad total, indiferencia hacia los demás. Al llegar a la etapa adulta presentaron problemas de sociabilidad, empatía y apego a los demás, no buscaban tener pareja y reproducirse, falta de apetito y terminaron muriendo. En el caso de las hembras que tuvieron este proceso, al no reproducirse, se logró su embarazo de forma forzada, y al tener a las crías mostraron un completo desapego hacia sus crías y en casos extremos los mataron.

Estos experimentos demostraron que existe una necesidad innata de protección y ayuda que produce bienestar, desarrolla su capacidad de apego, es factor fundamental en la sociabilización y la autoestima. Por lo tanto la sociabilidad es innata, es el elemento biológico con el que se construye nuestra personalidad. En los casos extremos en que la capacidad de socializar es truncada, los individuos presentar trastornos en su personalidad.

Pero que sucede en el cerebro cuando aprendemos conductas de otros. En el caso de las hembras macacos que tuvieron crías y se les puso con otras hembras que no fueron separadas de sus progenitores y por tanto podían criar sin ningún problema. Mediante el contacto con estas otras hembras lograron superar en cierta medida sus limitaciones por falta de compañía y referentes culturales y pudieron comportarse como mejores madres. Es decir el contacto e imitación de otros aun de forma tardía permite corregir problemas de empatía y sociabilización en alguna medida. En el caso de los jóvenes macacos que tuvieron compañía con otras crías en las mismas condiciones de separación de las madres, la falta de amor y cuidados de un progenitor fue compensado con el efecto y cuidado entre ellos, de tal forma que al crecer y convertirse en adultos sus limitaciones sociales se eliminaron en gran medida y pudieron socializar y procrear.

Otro importante elemento para comprobar la condición innata de la sociabilidad humana son las neuronas espejo que permiten que los comportamientos empáticos, sociales e imitativos al ser observados se puedan reproducir en nuestra mente sin necesidad de llevarlos a cabo. Esto es importantísimo ya que mediante la observación y reproducción de los comportamientos sociales se puede desarrollar la empatía, el aprendizaje por imitación, así como la ayuda a los demás.

Las neuronas espejo se encuentran ubicadas en la corteza frontal inferior del cerebro, fundamentalmente en el área de Broca, relacionada con el lenguaje, y en la corteza parietal posterior, vinculada con la planificación de los movimientos. Muy cercanas a la zona del lenguaje, y el movimiento, lo que permite de forma importante el estudio que relaciona el lenguaje, así como la imitación de gestos y sonidos.

Estas neuronas fueron localizadas por un equipo de investigadores italianos en la década de 1990, por medio del azar lograron uno de los descubrimientos más importantes de la neurociencia social. Estaban estudiando la planificación y el control motor, mediante la colocación de electrodos en el cerebro de unos monos macaco; el objetivo del experimento era realizar un monitoreo a las zonas del cerebro cuando se realizaban acciones como llevarse un cacahuete a la boca. Cuando uno de los investigadores tuvo hambre se llevó un cacahuete a la boca y observo que la parte del cerebro que se iluminaba en el mono al llevarse el cacahuete a la boca y la que se iluminaba cuando el mono comía era la misma. Lo que consideraron en un principio un error, mediante la repetición del mismo acto se mostró que un grupo de neuronas se activan tanto cuando el sujeto realiza la acción, que cuando otro realiza una acción igual, por tal motivo el nombre de neuronas espejo.

Este descubrimiento ha permitido mediante otros medios, descubrir que el cerebro humano cuenta también con un grupo de neuronas similares. Lo que explica la tendencia innata a imitar las acciones y gestos de los demás desde la infancia.

La importancia de la empatía que es la capacidad de las personas de proyectar el dolor o los sentimientos en nosotros mismos y comprenderlos; al poder entender su dolor al referirlo a nuestro dolor en situaciones similares, es fundamental en el desarrollo emocional y cognitivo de las personas. Las neuronas espejo permiten comprender como el cerebro construye estos referentes y permite a las personas el desarrollo de la empatía, el lenguaje, y el desarrollo motor.

La naturaleza social del hombre permite desarrollar sus potencialidades, crear un proyecto de vida propio y luchar por conseguirlo. La sociedad y el hombre no son dos entes en oposición, son el complemento para que la persona consiga sus fines y para que la sociedad evoluciones con las nuevas perspectivas que desarrollan sus elementos. Son un ensamble difícil y problemático, pero necesario en el cambio y evolución de ambos. La idea de un Tarzan solitario que sobrevive desde bebe en la selva y logra imponerse al medio sin sociedad que lo ayude, solo muestra en los casos extremos que se han dado, que tales individuos no pueden desarrollar de forma posterior un lenguaje, les es imposible adecuarse al contacto social y terminan muriendo.

La socialización es el proceso mediante el cual el ser humano logra aprender en el transcurso de su vida, y tiene una base biológica, que posibilita que este proceso se efectué de la mejor manera posible; para que el individuo pueda integrar a su personalidad los mejores elementos de su medio social, logrando con esto una interacción e integración que le permiten desarrollar sus potencialidades y ser útil dentro de su contexto sociocultural. La socialización primaría es la que el individuo tiene durante los primeros años de su infancia y son los que forman su identidad, por lo tanto suelen ser los más cruciales, por ellos es importante  un medio ambiente adecuado. La socialización secundaría es la que transcurre en la interacción con agentes específicos como la escuela y el ejército, la iglesia etc. que presupone el desarrollo en la primer etapa de la asimilación de las estructuras cognitivas y las habilidades lingüísticas y comunicativas.

La sociabilidad animal

El punto de partida de Lapierre es que la humana no es la única especie animal que vive en sociedad, Lapierre avala la afirmación del etnólogo Marcel Mauss, quien sostiene que la sociología es una parte de la biología y que las sociedades humanas son, por su propia naturaleza, sociedades animales. Hay muchas especies animales que parecen cooperar en conjunto para lograr un objetivo común. Otro dato es la presencia de una "jerarquía” en algunas comunidades animales, en las que un individuo domina a los otros o parece ser obedecido por ellos como si fuera su guía o conductor, como sucede entre los elefantes o los renos.

Diversos grados de sociabilidad animal

El primer grado de una escala social se da en agrupamiento s temporales de individuos con pocas interrelaciones, aunque capaces de vivir segregados del conjunto. Una conducta de este tipo se observa en los delfines.

El segundo nivel-está constituido por grupos con movimientos coordinados, que se protegen entre sí y cuyos miembros necesitan del agrupamiento. Este comportamiento se da, por ejemplo, entre los peces.

El siguiente grado de sociabilidad animal es el de las sociedades llamadas inferiores, en las que aparecen relaciones más frecuentes y durables así como formas elementales de cooperación para un trabajo común. No hay división del trabajo y los individuos conservan un alto grado de autonomía; como ejemplo se cita a los castores y algunas aves.

Vienen después las llamadas sociedades superiores, donde la cooperaciones constante. Las relaciones entre sus miembros son complejas, la convivencia es continua y existe una división del trabajo, a veces determinada por diferencias morfológicas, de modo tal que hay diversas clases de individuos particularmente dotados para ciertas tareas, como es el caso de las abejas. En estas sociedades se dan fenómenos de jerarquía y de liderazgo y el individuo difícilmente sobrevive fuera del grupo.

Sociabilidad y evolución

La escala de sociabilidad animal no corre pareja con el grado de evolución de las especies en que se manifiesta dicho fenómeno, y lo-mismo hay animales "sociales “entre los que aparecieron en etapas antiguas de la evolución biológica, como en las más recientes.

La conciencia de la sociedad humana

Hinde afirma que "la diferencia de comportamiento entre los animales y el hombrees en verdad enorme. En su nivel de funcionamiento cognitivo, en el grado de previsión y conciencia de que son capaces, en su capacidad de reflexionar sobre su propia conducta, todos los animales son netamente inferiores al hombre".

Las diferencias podrían englobarse en una categoría que nos permita distinguir las colectividades sociales de otros animales de aquellas constituidas por los hombres. Creo que esta categoría podría ser la de la conciencia de la organización; es decir, las sociedades humanas son "sociedades conscientes" en el sentido de que sus miembros tienen conciencia de su integración en una comunidad. Los fenómenos de cooperación se dan conscientemente, a diferencia de lo que ocurre entre los demás animales. La mayoría de los estudiosos de la comunicación animal-afirma Thorpe- coinciden en que "la conciencia de la mismidad, que es una conciencia plenamente autorreflexiva, está ausente en los animales".

Es cierto que permanecen estructuras inconscientes, como lo ha probado la lingüística en lo que toca a la conformación de las lenguas, o las que aparecen en los sistemas de parentesco, pero incluso de ellas nuestra especie ha ido tomando conciencia más recientes.

Apariencias políticas en la sociedad animal

Nuestra sociabilidad, por tanto, forma parte de esos condicionamientos naturales. En tanto lo percibimos como la forma organizada de nuestra convivencia social, hemos inquirido si el hombre siempre ha vivido en sociedad pues conformamos una especie -como otras- que desenvuelve su existencia en grupos más o menos organizados. Ahora bien, ya que como forma de organización el Estado es inherente a la sociedad misma.

El concepto de decisión

No es posible soslayar la analogía de estos fenómenos con algunos de carácter político en la colectividad humana." Pese a las acciones de dominio que se aprecian entre los animales, parece no configurarse lo que entendemos como relación de mando-obediencia, es decir, que un animal mande y que otro obedezca en el sentido humano. El que una banda de animales siga a un conductor no necesariamente refleja obediencia, ya que no se trata de una ejecución consentida o admitida. En todo caso, parece haber ciertas conductas condicionadas, como ocurre entre algunos monos en cuyas manadas hay individuos que cumplen la función de vigías y dan la alarma si se acerca un enemigo.

La posibilidad de identificar entre los animales sociales procesos de torna de decisiones colectivas similares a las humanas La teoría tradicional de la decisión humana la concibe como el resultado de una serie de pasos: concepción, deliberación, elección y ejecución. Este proceso está relacionado también con la vieja tradición del libre albedrío que se atribuye sólo al hombre y que se entiende como capacidad para optar entre distintas posibilidades después de analizarlas y valorarlas.

Cabe reflexionar si podría extenderse la categoría decisión a acciones animales. Si por decisión no entendemos sólo un proceso típicamente humano, sino así mismo la posibilidad de realizar una conducta entre varias, entonces también los animales poseen cierta capacidad de decisión. En una situación determinada un animal puede decidir, no sabemos con precisión mediante qué mecanismos, por ejemplo, si acomete a un enemigo o hoye; o bien elegir entre distintos sitios donde alimentarse.

Estos fenómenos, observados con detalle, muestran que en algunos niveles los animales toman, en cierto sentido, decisiones que se asemejan a las humanas, son sólo reacciones instintivas al estilo del banco de peces que al percibir un peligro modifica su dirección. Estas acciones podrían ser asimiladas al movimiento reflejo; por ejemplo, si nos quemamos no tomamos en tal caso la decisión de retirar la mano de lo que nos quema.

Comprobamos entonces la existencia de categorías compartidas que se mezclan entre la especie humana y los animales. Nosotros asumimos conductas que no son propiamente decisorias y ya en los animales aparecen algunos comportamientos que dan la impresión de semejarse a verdaderas decisiones de tipo humano, o elegir una opción entre varias posibles. Pero la conducta decisoria si admitimos que la decisión, como categoría de análisis, abarca también hasta la conducta animal y no sólo la humana se da dentro de un cierto marco de códigos genéticos que están predeterminados en cada especie animal. Esto es, corresponde a una carga informativa de los genes de cada especie los cuales transmiten hereditariamente formas de comportamiento. Esta afirmación debe tomarse, sin embargo, con reservas, pues se ha demostrado que algunas conductas animales se aprenden por imitación, Por esta vía, algunos deciden adherirse a un cierto comportamiento en tanto que otros no lo hacen.

La jerarquía en la sociedad animal

Otro hecho que exhibe un cierto parecido con fenómenos políticos entre los hombres es el de la jerarquía animal. Se ha comprobado que en los agrupamientos animales existen jerarquías cuyas particularidades se han notado en ejemplares cautivos, los cuales tienden a posesionarse de cierto espacio. Se genera un proceso mediante el cual el animal que alcanza la posición de mayor jerarquía molesta a los demás e intenta invadir su lugar, pero no admite ser molestado por ninguno. Esto es lo que se llama el orden de picoteo entre las gallinas.

Entre los animales, asimismo, pueden establecerse jerarquías lineales que también es posible observar en las relaciones humanas, por ejemplo, en un grupo de alumnos de una escuela primaria. En ellos un niño "les pega a todos", pero hay otro que les pega a todos los demás menos al primero y así sucesivamente hasta el último, quien recibe el castigo de todos y no le pega a nadie. Pueden darse también jerarquías triangulares, cuando A le pega a B, B le pega a e, pero e le pega a A.

El fenómeno de la jerarquía no es exclusivo de los animales sociales y por o Lapierre lo rechaza también como una manifestación de tipo político. Es cierto --dice- que en algunas sociedades animales aparecen jerarquías de esta índole, ro también es verdad que cuando animales. no sociales son colocados juntos en cautiverio, establecen ordenamientos jerárquicos entre sí.

En términos generales, son 'tres los factores que se han estudiado como definitorios de la jerarquía: la disputa por la comida, por el territorio y por las hembras. Lorenz sostiene que la existencia de jerarquías evita que tales disputa provoquen interminables combates que acabarían por destruir al grupo. Se le objetado que el mismo resultado natural se alcanzaría al inhibir la agresividad de individuos, pero el autor responde que entonces se perdería la capacidad para enfrentarse a otros grupos o incluso a otras especies naturalmente antagónicas.

Es interesante mencionar que la estabilidad de una jerarquía animal suele romperse debido a un aumento de población en determinado territorio. Cuando un agrupamiento ocupa cierto ámbito territorial y en él se han establecido ciertas jerarquías, todo parece indicar que al aumentar la población aparece una tendencia al rompimiento de tales jerarquías.

La desigualdad social no es una invención de las sociedades humanas, es también un producto de complejos determinismos de la evolución de las especies animales. Afirmar que la presencia de desigualdades sociales de esta índole no es exclusiva de la especie humana podría justificar la perpetuación de dichas desigualdades. No es ése, empero, el objetivo de Lapierre; simplemente lo describe como un hecho real.

El fenómeno de la comunicación

La comunicación hace posible cualquier acción colectiva o acto cooperativo, o la entendemos sólo como una actitud conscientemente dirigida, al estilo del lenguaje humano. En el mundo animal la comunicación adopta las formas más diversas y permite el envío y la recepción de mensajes entre individuos. En este caso su función, además de servir para la ejecución de acciones colectivas, tiene diversas finalidades y puede efectuarse a través de los mecanismos más disímbolos. La excreción de orina, por ejemplo, puede tener el propósito de marcar, mediante el olor, un determinado sitio. La orina, depositada en un lugar, se convierte en una marca de tipo olfativo para otros congéneres y representa una forma de comunicación. El canto de las aves -casi siempre alejado del lirismo y muchas veces pleno de agresividad- expresa, en determinadas circunstancias, que se han apoderado de un territorio en el cual no quieren extraños o intrusos.

La comunicación es también indispensable para el trabajo colectivo, y puede manifestarse de manera-táctil o corporal. Según se ha detectado, determinadas especies de abejas construyen sus panales mediante movimientos conjuntos coordinados por contacto mutuo. Todo indica que la perfección geométrica de las colmenas deriva de una capacidad de transmisión de las tensiones corporales, la cual permite mantener las líneas rectas y, cuando aparece, alguna desviación, efectuar correcciones mediante ese mismo tipo de comunicación. Los científicos han verificado este fenómeno a! interponer sutiles separaciones que impiden el roce entre algunos individuos, cortando así la cadena de producción del panal. Las abejas que permanecen en el segmento aislado pierden totalmente el sentido de la construcción y dejan de trabajar porque ya no tienen comunicación con el resto del conjunto.

Se demuestra así que la interrelación colectiva permite el trabajo cooperativo. Sin embargo, no estamos en presencia de una forma consciente de comunicación.

Otros acontecimientos de la vida animal muestran la presencia de acciones grupales derivadas de la capacidad de comunicación. Por ejemplo, algunos monos tienen sistemas colectivos de defensa que recuerdan las acciones militares de carácter humano. Aunque la tendencia natural en las bandas de monos es huir cuando encuentran un depredador, en ciertas condiciones se organizan para enfrentar al enemigo mediante un sistema de defensa. Normalmente, su accionar es motivado por la alarma dada por quienes cumplen la función de vigilantes.

La comunicación simbólica.

Vale ahora plantearse si la comunicación establecida en el grupo de monos que se defiende o entre las abejas que construyen el panal entraña cierta capacidad simbólica como la que existe en los humanos; es decir, la capacidad de representar una realidad mediante un símbolo, la cual hace consciente a la sociedad humana y permite la transmisión de mensajes mediante convenciones establecidas entre sus miembros.

El hombre tiene conciencia de su capacidad simbólica, como lo prueba el uso del lenguaje. Además, puede realizar innovaciones en sus símbolos, lo que no encontramos en el terreno animal: la abeja parece estar danzando del mismo modo desde su origen como especie hasta la actualidad, sin ninguna transformación.

Por el contrario, en su vida social el hombre ha realizado cambios, transformaciones, basados en una comunicación infinitamente más compleja.

Nuestra potencialidad de comunicación simbólica y abstracta, más plenamente elaborada y desarrollada que la de los animales, nos proporciona uno de los rasgos que nos permiten tipificarnos como sociedad consciente. Es verdad que –según los estudios efectuados- las estructuras básicas de nuestra capacidad de hablar son de carácter inconsciente y tienen una determinación; genética.

Especificidad de la sociedad humana

Podemos decir que si bien la conducta social humana es natural en cuanto a que deriva de su propia naturaleza biológica como ocurre con otros, seres de la escala zoológica, tal sociabilidad presenta caracteres que la separan considerablemente de la de aquéllos. Esto no implica desconocer las raíces de la segunda en la primera, las cuales ayudan a explicar fenómenos como las relaciones de parentesco.

No obstante, hemos establecido que entre los fenómenos que pudieran llamarse políticos en el mundo de las sociedades inconscientes, ninguno de ellos parece contener elementos de conciencia como los que se presentan en la sociedad humana.

La actividad que denominamos política aparece ya como forma consciente y, en consecuencia, sólo pertenece a las sociedades humanas. Lapierre hace notar que la agresividad que provoca el establecimiento de jerarquías o la posición de liderazgo de algún animal dentro del grupo son acciones que permiten su regulación homeostática; es decir, la propensión de un sistema a mantenerse estable.

Constituyen pues, mecanismos funcionales para conservar al grupo unido y permitir tareas conjuntas. En cambio, en las sociedades humanas la agresividad, la formación de jerarquías o la conducción impuesta no son funcionales en el sentido de que permitan mejorar la acción del grupo, sino por el contrario: resultan anti-funcionales y perturbadoras de la vida social. El autor citado agrega que la capacidad de innovación, de abstracción y de proyección tecnológica que tiene la especie humana, unida a su incapacidad para el control natural de la agresividad, ha llevado a la necesidad de inventar como fenómeno consciente, cultural, la organización política.

La sociabilidad es un carácter que el hombre comparte con los animales, pero la organización política forma parte de la acción humana consciente. Parece entonces muy difícil reconocer algunos hechos que nos muestra la etología animal-la ciencia que estudia su comportamiento-- como fenómenos políticos.

1.3 Cultura

La cultura tiene una función de vida, puesto que gracias a ella toda sociedad es capaz de perpetuarse. La cultura es transmitida de generación en generación, porque los descendientes tomarán aquello que les sea de utilidad, desecharán lo añejo e incorporarán las mejoras que sean más adecuadas y, una vez terminado dicho proceso, éstos trasmitirán su cultura a los individuos contemporáneos.

Recaséns Siches resume claramente cultura al decir que es “lo que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que le añaden y modifican”.

En toda sociedad que tiene una cultura vemos la presencia del Derecho, ya que es necesario para regular las relaciones entre los humanos, puesto que todo actuar del hombre está encaminado a un interés particular, y habrá casos en que los intereses se contraponen unos con los otros y surgen los problemas. Aquí es donde entra el Derecho, para menguar los conflictos y tratar de que todos consigan sus fines

1.3.1 La cultura como conocimiento y creación humana

La dimensión de la vida humana social en la que se inserta el derecho, trasciende a los actos —realidades psíquicas y corporales— y relaciones entre seres humanos que se manifiestan en un momento concreto. La experiencia humana se perpetúa y se acumula a la experiencia y a la acción de otros seres humanos con efecto sobre las generaciones venideras que a su vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que les trascienden. La cultura es la obra del hombre cristalizada para generaciones futuras, por impulso del mismo ser humano y condicionada por todos los factores que se inter-influyen en la vida social: económicos, religiosos, ideológicos, políticos, técnicos, entre otros. La cultura es histórica, estable y cambiante al mismo tiempo, y tiende a objetivarse, aunque nunca se puede separar del ser humano que es el motor de su movimiento.

Según las definiciones clásicas se entiende por cultura o civilización un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una sociedad determinada. Otras definiciones hablan de “legados sociales” o de “conjuntos de una tradición social”. También se dice que al interior de una sociedad pueden existir diversas culturas; en sociedades complejas podríamos hablar —para una misma sociedad— de cultura superior, cultura popular, subcultura, cultura de castas y cultura parasitaria entre otros muchos tipos.

Parece, no obstante, que lo medular del concepto de cultura son las ideas y categorías del pensamiento, seleccionadas y transmitidas históricamente, así como sus valores concomitantes.

La cultura debe ser contemplada antropológica y sociológicamente:

1)      a nivel histórico, en cuanto a su tradición y legados sociales;

2)      a nivel normativo, como reglas y usos sociales, incluyendo los valores e ideales de conducta;

3)      a nivel psicológico, como adaptación superadora de problemas, como procesos de aprendizaje o como conjunto de costumbres seculares, y

4)      a nivel estructural como modelos de organización de la propia cultura.

Además, las culturas presentan tres aspectos concretos:

1)      cultura es la mediación de lo que en un momento dado fue (aspecto tradicional);

2)      cultura es el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su momento, y que se aplica incluso a la transformación social (aspecto innovador), y

3)      cultura es el desarrollo simultáneo de diversas culturas en una misma sociedad (aspecto pluralista).

Estos tres aspectos —tradición, innovación y pluralismo— permiten aprehender el sentido de la cultura general en una sociedad concreta.

El ambiente en el que viven los seres humanos está constituido, principalmente, por la acumulación de actividades de generaciones anteriores.

Lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta, esto es, una pintura, un libro, el lenguaje del derecho, etcétera, responden a orientaciones específicas, a necesidades o intereses humanos que se sitúan en la historia.

El sentido de la cultura dependerá del ámbito o sector de la misma. No será igual el significado de una obra arquitectónica, que el de una producción literaria, científica o el de una norma jurídica. Por eso, se puede hablar de significados estéticos, éticos, jurídicos, de conocimiento, políticos, religiosos, etcétera, al interior de una cultura.

Resulta pertinente señalar que el derecho forma parte del mundo de la cultura. Las normas jurídica que regulan las conductas humanas y los fines que persiguen esas normas, sobreviven a sus autores, son cultura. Por eso es indebido sostener que las normas tienen por propósito exclusivo regular la fuerza y los medios coactivos del Estado. Las normas y las instituciones del derecho, aunque su contenido suponga muchas veces el uso de la coerción, son ante todo cultura con sus tres aspectos: de tradición, innovación y pluralismo. De tradición porque las normas y las instituciones jurídicas implican un legado previo, de innovación porque el derecho se orienta hacia el futuro, y de pluralismo porque el derecho recoge, plasma y proyecta instituciones y normas de diversos sectores sociales, étnicos y culturales.

Existe una cultura jurídica en torno a los elementos que contribuyen a la formación del derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurídico en un contexto social y en la forma específica del poder que fundamenta su validez. Las normas y las instituciones jurídicas no pueden estudiarse aisladamente, prescindiendo de la cultura y de la historia. El derecho está inserto en la cultura general y en el mundo social, hechos que no entrañan la disolución del derecho en lo social, sino que lo que se hace es advertir el carácter integrador de las dimensiones normativas, sociales, axiológicas y argumentativas en el derecho y en la visión del derecho como cultura.

La cultura jurídica puede ser externa e interna. La externa es la cultura jurídica de toda la población, esto es, las expectativas y sentidos que los integrantes de una sociedad dan al derecho. La cultura jurídica interna es la de los miembros de la sociedad que desempeñan actividades jurídicas especializadas. Casi todas las sociedades tienen cultura jurídica externa, pues en ellas existen comprensiones y significados más o menos compartidos de lo jurídico, pero en menor número las sociedades tienen cultura jurídica interna, pues para ello es necesario que haya especializaciones y profesiones jurídicas. Sólo en sociedades con relativos niveles de desarrollo existe una cultura jurídica interna.

En términos generales, la cultura jurídica contemporánea —ello dependerá del nivel de desarrollo del Estado de derecho y las características democráticas que posea una sociedad— es una cultura jurídica secularizada, tolerante, pluralista, individualista, en algunas sociedades multicultural, con reglas imparciales de acceso al poder, con respeto a los derechos fundamentales, con una legitimidad basada en la soberanía del pueblo y con controles y límites al ejercicio del poder público. Es obvio que una cultura jurídica con estos elementos no se presenta en todas las sociedades, y aún en las sociedades en donde pudiera existir no ha sido siempre lineal y ha sufrido regresiones.

Dentro de la cultura jurídica interna, es importante destacar que en algunas disciplinas, como en el derecho constitucional, se han elaborado esfuerzos teóricos muy serios para analizar ese ámbito del derecho como ciencia de la cultura. Peter Häberle ofrece instrumentos que permiten estudiar cincuenta años de vida constitucional alemana desde una perspectiva que va más allá del simple análisis de normas jurídicas. Häberle introduce la dimensión de tiempo histórico en su reflexión sobre las categorías de la cultura constitucional alemana. Antes de este autor, Jellinek había señalado que una misma norma en tiempos diferentes podía tener significados distintos, mientras que Smend extendió la pluralidad de contenidos de la norma al establecer que incluso en momentos coincidentes, la norma puede variar conforme al lugar de aplicación. Así un texto puede cambiar conforme a condiciones temporales y espaciales, en donde el elemento que explica la variación de significados de la norma es de índole cultural.

Häberle pone el énfasis en la idea de que toda sociedad abierta (plural y tolerante) y democrática requiere de un consenso cultural fundamental (el orden constitucional) que hace posible tanto la cohesión como la apertura.

Toda Constitución tiene como antecedente cultural la suma de las experiencias propias que el constituyente toma en cuenta para seleccionar las instituciones y darles un contenido determinado; pero también incluye una serie de demandas y expectativas que se producen en la sociedad en el momento mismo en que se lleva a cabo el acto constitutivo. En la cultura constitucional existen elementos de diferentes partes del mundo que se aportan a la visión de Estado constitucional de nuestro tiempo, ejemplo de ello sería el federalismo norteamericano que se ha reproducido en muchos países, olos derechos humanos, cuyas primeras manifestaciones históricas de carácter contemporáneo se dieron en Estados Unidos y en Francia, que en La actualidad han sido interiorizados por todas las sociedades contemporáneas dónde existe el Estado constitucional. Lo anterior significa que las contribuciones de cada sociedad, en cada etapa histórica, tienden a incorporar sea la cultura jurídica compartida, sin perjuicio de que cada sociedad lo haga aportando sus propios matices. En ese sentido el Estado constitucional es un producto multicultural.

Las culturas jurídicas de este tiempo tienen un componente nacional y otro compartido. Esas circunstancias nos permiten distinguir diversas familias jurídicas, entre otras: la francesa, la germánica, la escandinava, la inglesa, la rusa, la islámica y la hindú. En términos sintéticos podemos hablar de una familia romano-germánica, de una socialista, del common law, y de los derechos religiosos y tradicionales.

 Derivado de la clasificación anterior, en el derecho constitucional existen los siguientes estilos constitucionales: democracia racionalizada, democracia social, democracia socialista y sistemas autoritarios. También podemos reconocer en cuanto a las formas de gobierno, la familia presidencial, la semiparlamentaria y la parlamentaria.

Si atendemos a la protección de los derechos humanos podemos hablar de sistemas garantistas y no garantistas. Si estimamos la forma de Estado podemos encontrar las familias federativas y las familias unitarias. Si consideramos los contenidos prestacionales a cargo del Estado, tendremos una familia social y otra en la que no se prevén obligaciones prestacionales de carácter social a favor de los ciudadanos.

1.4 Derecho

I. (Definición, problema.) ''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente Kant- una definición de su concepto de derecho. ‘‘Y, en efecto,'' pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradójicas, como la cuestión: '¿qué es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''características''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo teológico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión 'derecho' nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión?

 Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir 'derecho' se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que pretenden que sólo puede haber un ''único'' y ''verdadero'' concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino).

En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término 'derecho'.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposición constituye, así, un análisis de 'derecho' (y términos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''.

La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica.

¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera.

Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho.

II. (Etimología y significado originario.) a) Etimología. La palabra ''derecho'' proviene del latín directum el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'', ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raíz indoiránica (v. infra).

''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raíz indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es común a lenguas celtas y germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nórdico: rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, así, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: ''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano).

Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho'' subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga emotiva (v. infra).

b) Significado originario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de la expresión ''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino, fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático en la jurisprudencia romana.

Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg. Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico pronunciamiento y se lee: ''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... sino de la época de la creación de las funciones judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet).

Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como díkai en griego) es una expresión que enuncia decisiones de autoridad. Y dondequiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto), dikas-pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', «i.e.»  ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound).

Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm).

Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y iurare.

El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo, al igual que díke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger).

Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (así: samca yosca: ''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'') para formar el verbo yoazda (''purificar'') del cual derivan varias palabras relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati: ''purificación'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: ''hacer de conformidad con las prescripciones'', ''realizar según lo requiere el culto''. Se trata pues de una condición del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El vínculo de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados descubrimos el significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de regularidad requerido por las reglas rituales''. En latín (particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''), en donde significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la noción ''derecho'' en la Roma arcaica (E. Benveniste).

El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente como se prestaba juramento en el mundo romano y cómo iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tácito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum: la formula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta relación obligada es la que le da carácter imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación entre ius y dicere.

Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''según el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raíz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est.

De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula, formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales.

Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses.

En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para referirse a la totalidad del orden jurídico, p.e. al derecho romano: ''ius civile proprium romanorum''. En este sentido, ius es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones).

Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''derecho romano'', ''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo'' (''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de ''derecho''.

Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último sentido ius aparece como sinónimo de facultas y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto válido.

Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro.

Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus componentes. Lex, p.e., no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). .

En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''.

III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios significados en la literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más persistentes: (1) ''complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2) ''permisiones'' o ''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''.

El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos característicos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su primer significado- se en extremo problemático, en virtud de que el término ''derecho'' no tiene límites claros de aplicabilidad. De ahí que este problema deba abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas jurídicas.

Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. Así, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (J. Raz).

  1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Cómo podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.).

La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas.

El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comprensivo parque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden, social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz).

Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo.

2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc. (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas.

Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De esta forma, el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart).

Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurídico determina en qué consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su omisión). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e. celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelación de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho guía el comportamiento de manera excluyente a través de las disposiciones que establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz).

Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propósitos sociales (J. Raz).

3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurídico institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las únicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurídico determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond decía desde comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en consideración que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz define el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicación judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson).

4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una sanción el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurídico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo).

5. Derecho como reclamos justificados. (Interés legítimo.) El término ''derecho'', además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado).

La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido. De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección judicial).

Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al individuo, al derechohabiente. Después, los ''derechos'' compilados o codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten en formulaciones más o menos amplias de conducta humana (libertades, inmunidades, prerrogativas) protegida no sólo frente a la intervención de los demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasión a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. Así, cualquier pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación jurídica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha pretensión con el significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de permisión o potestad jurídicamente protegida.         Ciertamente, el derecho subjetivo, sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada. Por ello es necesario deslindar el uso técnico del término ''derecho'' (subjetivo) del uso incorrecto, el cual origina no pocas confusiones en el discurso jurídico. Así, se habla de ''derechos naturales'', ''derechos sociales'', ''derechos asistenciales'', etc. Estos ''derechos'', en tanto establecidos por un orden jurídico particular, son derechos propiamente hablando (derecho de asociación, derecho de coalición, derecho de huelga, etc.), pero mientras no lo están, es decir, mientras no son conferidos por una disposición del orden jurídico, pueden ser, según el caso, reclamos moral mente justificados, aspiraciones, anhelos, prédica social humanitaria, si no es que simples declaraciones, mera retórica política. Existirá p.e., el derecho de asociación ahí donde haya una norma del sistema que lo establezca (legislación, precedente o costumbre) y goce de protección judicial para si es el caso, hacerlo efectivo.

6. El derecho. Significado valorativo. El término ''derecho'' posee una pesada carga emotiva. El peso emotivo de ''derecho'' descansa en antiguas y persistentes ideas, profundamente arraigadas en el mundo occidental desde tiempos clásicos; desde entonces su simple evocación produce una reacción favorable, no sólo cabalística o misteriosa sino de aprobación moral. Para todo griego, dikaion (''derecho'') transmite una impresión de mérito moral, de tal manera que se puede decir que el campo que cubre diakion es coextensivo con el que cubre el valor moral implicado. De ahí que resultara verdaderamente difícil sostener que el derecho (dikaion), sus normas (nomoi) o sus pronunciamientos (dikai), pudieran ser concebidos como meros intereses, conveniencias o caprichos. Para los hombres de los tiempos clásicos nomos nombra algo que es creado, practicado o mantenido como correcto, como justo (W.K.C. Guthrie, W.W. Jaeger).     Los usos de ''derecho'' y las raíces y significado de sus antecesores (directum, ius, dikaion), muestran que el derecho no es sino el pronunciamiento (díken eirein, ius dicere) de aquellas fórmulas que, por su peso, fuerza u origen (rito, ceremonial) indican lo que debe hacerse. El papel del magistrado no es sino el de mostrar la medida que se impone. El derecho es una cosa a mostrarse, a decirse, a pronunciarse, como se aprecia en las expresiones dikaspólos, iudex, meddix. Dikaspólos (el juez) es aquel que cuida las díkai (las fórmulas del derecho, las sentencias pronunciadas). Es función del derecho corregir la demasía, lo iniustus: cuando se requiere someter un cuerpo turbado a las reglas previstas, cuando se trae orden a una perturbación, aparece díke, la justicia, en forma de díkai (sentencias). Se aprecia, así, uno de los grandes cambios sobrevenidos en las lenguas y en diversas instituciones de las culturas indoeuropeas. Cuando el derecho, superando su aparato técnico, se constituye en una noción moral, cuando dike proporciona el adjetivo dikaios, cuando ius es iustus, el derecho desemboca en la noción de justicia (E. Benveniste), la cual comprende la misma idea del derecho. No es pues extraño oír a Celso decir: ''ius est ars bonum et aequum'' (el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. D.1,1,1).   Esta idea no es solo un dogma o un mito sino una idea fuerza una ''idea regulativa'' de la vida social: se requiere que el mismo derecho se renueve y termine identificándose con lo que es justo. Se necesitó de una larga historia para que las nociones de derecho y justicia se acercaran. Es en razón de su conjunción, siempre más estrecha, en el curso de la historia que la designación misma del derecho se transforma y ius es sustituido en las lenguas romances por directum (p.e. derectum), Directum es lo que es ''derecho recto'', ''justo''; opuesto a lo ''perverso''. Directum tonta el nombre de ius al igual que Recht en germánico (E. Benveniste) y ... con toda su carga emotiva y valorativa.          De esta forma directum designa el ius visto desde una perspectiva alterada en relación con aquella que proporciona a ius su significado específico, y que explica cómo a su lado, comenzó a emplearse directum que, aunque queriendo ser sinónimo de ius, contiene un sentido diverso.                Ciertamente ius no desapareció con la formación del léxico vulgar; sobrevivió tanto como la lengua latina a la que pertenece, tanto más que la jurisprudencia y los nomina iuris constituían (y siguen constituyendo) el rasgo más característicamente romano de la civilización occidental. Pero si ius sobrevive a la aparición de directum (o sus equivalentes romances), esto se debía a que mientras surgía directum como ''nuevo'' objeto del pensamiento («i.e.» una cierta concepción del derecho), el objeto designado por las no desaparecía (no mientras exista un orden coactivo de la conducta humana creado y aplicado por instituciones sociales de cierto tipo). Y, no desapareció, porque no podía desaparecer ius sin ser el origen etimológico de ''derecho'', es su origen conceptual (directum presupone el significado descriptivo de ius); directum surge cuando el ius (con todo lo que nombra e implica) se convierte en un problema de conciencia (en particular en el léxico del naciente pensamiento cristiano). Esta nueva ''coloración'' de ius es la que dio pie a que, al lado de este término, surgiera el término ''derecho'' con las peculiaridades que hemos señalado. Este sentido de ''derecho'' se aprecia claramente en el pensamiento cristiano donde aunque el derecho es un problema de la conciencia del hombre, sin embargo no se refiere al quehacer de éste (racionalidad griega, practicidad romana) sino a la obra de un Dios creador que guía a todos los seres manifestando su razón y voluntad en una ''ley'' (la ley de Dios) la cual no hay necesidad de comunicar a los hombres porque es lex scripta in cordibus (S. Agustín): todo hombre la tiene escrita en su conciencia. De inmediato surgió el problema, para los seguidores de esta nueva religión, de conciliar la concepción del derecho como manifestación de la actividad y voluntad humanas (ius), con la del derecho como expresión de la voluntad de Dios. La consolidación del cristianismo y la influencia del derecho canónico se encargó de introducir este sentido en los usos cotidianos y técnicos de ius. Problema cuyas soluciones han sido altamente polémicas para la historia de las ideas y que ha conducido a los hombres a decidirse por cualquiera de estos dos caminos: seguir el intellege ut credas de Pablo, la reflexión metafísica religiosa o la ciencia del derecho positivo.

IV. Como hemos podido observar la idea del derecho (a cual corresponde ampliamente con la opinión común) connota y supone una cierta identificación o conexión con ciertos valores o fines que se consideran inherentes al mismo. Esta idea se encuentra tan arraigada que mucho de la ''fuerza'' y respeto que ''derecho'' evoca deriva de esta identificación. Así, p.e., al dejar de caracterizar como derecho ciertas disposiciones consideradas ''injustas'' o ''inicuas'', los individuos se sienten en mayor libertad de ignorarlas e, inclusive, violarlas. Asimismo, cuando se estima que una disposición constitucional es una mera convención, su ''obligatoriedad'' decrece. De esta forma, resulta que aplicar el término ''derecho'' (en el sentido aquí aludido) puede no ser una cuestión jurídica, pero puede tener efectos prácticos muy importantes en cuanto al reconocimiento y a la eficacia de ciertas normas jurídicas y del derecho en general.

Estrechamente vinculado con esta idea se encuentra la concepción de que el derecho (y sobre esto basan su autoridad y prestigio) es un conjunto de principios y normas que se conforman con la ''razón'' o con la naturaleza (con la ''naturaleza de las cosas'', con la naturaleza del hombre). Esta idea ha constituido el leitmotiv de las doctrinas del derecho natural desde los tiempos clásicos hasta nuestros días. La idea central es de que existen ciertos principios jurídicos (o morales) indisputables o inmediatamente evidentes, objetivamente válidos, que se encuentran por encima de cualquier derecho positivo (histórico, nacional o internacional), principios a los cuales, según la tesis débil de la doctrina, el derecho positivo debe conformarse para ser un derecho justo, correcta, moralmente justificable o legítimo; o bien, principios a los cuales, según la tesis fuerte de la doctrina, un pretendido derecho positivo debe conformarse para ser tal.

V. Debe tenerse presente que los diferentes usos de ''derecho'' que hemos reseñado no son intercambiables. Tampoco pueden reunirse bajo un género común; se refieren a cosas diferentes. Lo que se puede predicar correctamente del derecho en sentido subjetivo no se puede predicar del derecho como orden jurídico. Asimismo, lo que se puede predicar de un conjunto de normas positivas, no se puede predicar del derecho natural, entendido como el conjunto de formulaciones sobre lo que el derecho debe ser. El concepto ''derecho'', por consiguiente, no es unitario (derecho natural y derecho positivo no son partes de un mismo objeto) (V.P.J. Fitzgerald, E. García Máynez). El término ''derecho'' no se aplica siempre en el mismo sentido; es como vimos, vago y ambiguo. Ciertamente esta ambigüedad y equivocidad en ocasiones quedará oculta creando grandes problemas de comprensión. A los usos de ''derecho'' le ocurre lo que Aristóteles observaba con los usos de ''justicia'' (dikaiosyne) e injusticia (adikía): ''... se entienden, por lo que parece, en varias formas; pero por ser muy cercana su significación, la ambigüedad de estas palabras quedará oculta ...'' (Etik. Nik. 1129 a 26-28).                Los sentidos en que se usa ''derecho'' se evocan recíprocamente, de manera particular en el lenguaje ordinario. Usar ''derecho'' en uno de los sentidos analizados no cancela la connotación de otros ni lo despoja de su carga emotiva. El uso apropiado de la expresión ''derecho'' requiere, por tanto, un adecuado deslinde y una muy precisa determinación.

1.4.1 El Derecho como creación humana

La mayoría de los autores de introducción al estudio del Derecho tienen poco aprecio por las fuentes materiales o reales, sin embargo se trata del contenido de las normas jurídicas. En efecto tienen que ver con las condiciones económico-sociales y político-culturales de una sociedad concreta. El derecho es una obra humana, realizada por hombres cuya conciencia se encuentra determinada por el ser social, son sujetos que pertenecen a una clase social y con una definida ideología jurídica. No es solamente -la norma jurídica un producto racional del cerebro humano, es también y sobre todo la expresión legal del tipo de relaciones de producción, así como del avance de las fuerzas productivas.

Cuando siendo estudiantes se nos habla del legislador nos imaginamos un ser abstracto, irreal, inexistente, puro, desideologizado y acrítico. Pero en la realidad diputados y senadores son políticos que luchan por el poder y responden a intereses de clase social, y actúan en función del grupo privilegiado al que pertenecen.

El ser humano y la vida social son elementos condicionantes del derecho. El ser humano, más allá de su dimensión biológica, es un ser libre con capacidad de elección. Sin la libertad humana no habría vida social, historia, cultura, ni por supuesto normas que regulen la conducta humana con carácter coactivo o autoridades que las impongan. El derecho puede facilitar o dificultar la realización de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho como la dignidad, la justicia, la igualdad o la seguridad jurídica.

En el debate Villoro Toranzo advierte que al "señalar la importancia que tienen las circunstancias históricas en el nacimiento del contenido de las normas jurídicas no debe hacernos caer en la exageración de las nociones empíricas del Derecho. Las realidades condicionan pero no son la causa del Derecho. Las circunstancias históricas, abandonadas a sí mismas, no producen más que la arbitrariedad del juego de las fuerzas sociales. Para regularlas interviene la autoridad (sic) creando el Derecho. De esta suerte el contenido de las normas jurídicas refleja, no tanto el orden ideal de relaciones armónicas soñado por la autoridad, cuanto las posibilidades reales de ordenar el juego arbitrario de las fuerzas sociales".

Sin embargo el mismo autor hace un pleno reconocimiento "El derecho no es ni un sistema de normas construido racionalmente para una sociedad inexistente, ni la mera expresión de unos ideales utópicos de justicia".