TEORÍA CONSTITUCIONAL 

UNIDAD 3 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

3.1. Concepto material y formal de constitución.

Para Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos:

1. ·    En un sentido materia, está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales, la regulación de la norma que crean otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. en sentido material implica, el contenido de una Constitución.
2. ·   En un sentido formal. es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. en sentido formal es el documento legal supremo.

3.2. El concepto de constitución de Fernando Lasalle.

Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de un Estado. Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principios fundamentales que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población.

Lasalle dice que hay dos tipos de Constitución: la Constitución real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel.

Para Fernando Lasalle los problemas constitucionales no son problemas jurídicos, sino problemas del poder, y por lo tanto, son problemas políticos.

Para Lasalle, el derecho debería prevalecer sobre el poder, pero ocurre todo lo contrario hasta que el Derecho acumula la cantidad suficiente de poder para vencer el poder del desafuero y la arbitrariedad.

Dentro de la tesis de Fernando Lasalle está que los factores reales de poder coincidan con la esencia misma del ser humano que convive en sociedad, y esta convivencia debe sustentarse en los valores que promuevan la evolución del ser humano y su sociedad.

Cada nación, en el desarrollo histórico de sus instituciones políticas y culturales, ha definido su manera de estructurar el poder. Es decir, sus factores de poder han trazado su propia forma de organización política. Así en cada país, existe una idiosincrasia que refleja sus valores particulares en su régimen constitucional, en virtud de la forma en que la sociedad y los grupos políticos contemplan el ejercicio del poder.

3.3. Concepto de constitución de Carl Schmitt

Para Schmitt existen cuatro conceptos de constitución:

El absoluto: La Constitución en el sentido absoluto se puede examinar cómo ser y como deber ser. Desde el punto de vista del ser, Schmitt nos plantea que "una Constitución es el conjunto de relaciones que se desarrollan en una sociedad". Visto de esa manera, Schmitt nos dice que al tener una concepción absoluta del ser de una Constitución podemos subdividida en tres acepciones:

i)             Como unidad: la convergencia del orden social. No sólo se trata de un sistema de normas o relaciones jurídicas, sino de un conjunto de relaciones sociales, es algo así como la existencia política de la comunidad, pero sin referirse todavía a un sistema jurídico, sino simplemente a una comunidad

ii)            Como forma de gobierno: No se refiere a un sistema de preceptos jurídicos, sin no a la manera de ser de la comunidad (monarquía, república, aristocracia, democracia, etc.).

iii)           Como fuerza y como energía: La constitución cobra una  dinámica especial, sustentada en la actividad y la lucha. Es el resultado de intereses contrapuestos.

La Constitución en sentido absoluto, es la norma de normas, o sea, es la normación total de la vida del Estado. Cualquier acto jurídico tiene como referente un sistema que culmina con la Constitución.

El relativo: Significa simplemente el criterio formal de la Constitución, como código o documento supremo.

El positivo: La Constitución es la decisión política del titular del poder constituyente. Las decisiones políticas fundamentales implican, que son la base de un sistema jurídico y de la organización del todo estatal, existen varias disposiciones políticas fundamentales: división de poderes, soberanía popular, forma de gobierno, sistema federal. La tesis del sentido positivo, una Constitución es un conjunto de decisiones políticas fundamentales y sus leyes constitucionales son las normas que desarrollan esas decisiones políticas fundamentales.

El ideal: La Constitución varía en razón de la clase de ideales que convergen en ella, dependiendo el desarrollo histórico de la nación, los factores sociales, sociológicos, o económicos.

La Constitución en un sentido ideal es la concepción de los ideales políticos que se plasman en una Constitución de los idearios y principios políticos que se plasman en una Constitución.

3.4. El concepto de constitución de Hans Kelsen

Para Kelsen el vocablo constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-Jurídico, y un sentido jurídico-positivo.

En su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y no es un producto de una estructura jurídica, sólo es un supuesto básico. A partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico.

En el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en esa norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. El vocablo lógico-jurídico, responde a una necesidad teórica, se requiere de la existencia de un supuesto unitario para poder fundamentar las características del orden jurídico, todo orden jurídico para que sea tal; debe tener unidad y jerarquía. En el concepto jurídico-positivo es una norma puesta, no supuesta.

La Constitución en el sentido jurídico-positivo puede ser contemplada en dos sentidos, en un sentido material y formal.

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el poder estatal.

En tanto que en su sentido formal, e hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, que se agota también a través de uno o más órganos especiales, distintos a los abocados para reformar las leyes ordinarias o leyes secundarias.

3.5. El concepto de constitución de Herman Heller

Heller distingue tres matices en su concepto de Constitución:

a) Constitución como ciencia de la realidad: al aludir a este concepto se refiriere a la vida misma de la comunidad, a la Constitución como una suerte de efectividad de la conducta de los hombres en sociedad. Desde esa óptica hay una normalidad normada que organiza a la sociedad. "normalidad normada" significa, la regulación jurídica de la conducta de los seres humanos. En síntesis, el ser debe corresponder al deber ser, La concepción de normatividad de Heller consiste en el establecimiento de una serie de reglas aceptadas por la sociedad a las cuales se somete. Esta normalidad tiene que ser fortalecida y completada por la normatividad, no sólo son reglas jurídicas autorizadas por el Estado, como considera Kelsen; tienen que haber elementos propios de la interacción social, elementos culturales y humanos, y una serie de elementos normados que implican la vida societaria bajo la óptica de una Constitución normada jurídicamente.

b) Constitución jurídica destacada: está aludiendo a un deber ser. Heller reten de lograr una continuidad histórica y sistemática de la Constitución real, se manifiesta en la cooperación entre los hombres para conformar un plan normativo. El deber ser es resultado de la continuidad histórica de un plan normativo, que de manera sistemática se formaliza en una Constitución real, por lo tanto, es un plan normativo que trasciende de generación en generación y que se refleja de manera sistemática en la Constitución como un "deber ser" de la sociedad.

c) Constitución escrita: se refiere al concepto de Constitución escrita o documento codificado, legal y supremo, que contiene diversas disposiciones que regulan la vida política de las sociedades.

3.6. El concepto de constitución de Manuel García Pelayo

Para él existen tres conceptos de Constitución, el concepto racional-normativo, el concepto histórico tradicional y el concepto sociológico.

La constitución racional se basa en la idea del Estado liberal burgués, la concepción histórica se basa en la idea de legitimidad y la concepción sociológica en la idea de vigencia.

El concepto racional normativo, es el concepto más cercano a la óptica tradicional de la teoría del Estado. Coloca al sistema jurídico constitucional en consonancia con el concepto de Estado Liberal burgués, parte de la tesis de que debe existir en la vida del Estado un sistema jurídico que resuleva casuísticamente los eventuales conflictos entre los particulares a través de ese sistema racional, se resuelven las incidencias de la vida del Estado. La Constitución crea la ficción de que el Estado es indispensable para la vida en sociedad, convirtiéndose la Constitución en un mandamiento racional que sistematiza las posibilidades de la vida política del Estado, al despersonalizar la noción de soberanía, declara a la constitución como soberana. Coloca a la Constitución en una posición suprema.

A través de la Constitución prevalece la razón estatal que permite el orden, la seguridad y la estabilidad política de un país.

La Constitución sea escrita en obsequio de la seguridad jurídica del Estado. Hay un poder constituyente (soberano) y un poder constituido (representativo), al cual diferencia el concepto racional-normativo y, bajo esta óptica, las normas constitucionales lo son por su contenido, pero también porque están en un documento legal supremo.

El concepto histórico tradicional, es una consecuencia del devenir histórico de cada nación, es una visión conservadora cuyos alcances son resultado de las transformaciones históricas. La Constitución se va creando en el devenir histórico, por usos y costumbres, no tiene nada que ver con la planificación y la razón humana. En una postura menos radical, el devenir histórico coincide con la razón y, por lo tanto, existen algunos aspectos del constitucionalismo de una nación que pueden ser planificados, en este enfoque no es indispensable que haya una Constitución escrita.

En la concepción sociológica el origen de las constituciones es de carácter social. Concibe que tanto el derecho, la cultura y la política se deben de analizar científicamente. Bajo la concepción sociológica se relativiza la política, el derecho y la cultura en situaciones de carácter social, por lo tanto, la Constitución no es un deber ser sino un ser; la constitución es producto del presente y no del devenir. El pasado histórico, es una situación social que está activa, que se vive momento a momento, es el resultado de los factores sociales y económicos del presente.

García Pelayo plantea tres concepciones, la primera es la expresión del Estado liberal burgués, en la segunda una concepción de la Constitución bajo la óptica tradicional, y en la tercera es la Constitución bajo una óptica sociológica. La primera nos dio la Idea de validez, la segunda la idea de legitimidad y la tercera la idea el vigencia.

Existe una gran carga ideológica en el concepto de Constitución. En el concepto racional normativo, los liberales defenderán a capa y espada este concepto. El concepto histórico-tradicional tiene un contenido que será defendido por los conservadores. El concepto sociológico será defendido por los grandes revolucionarios.

3.7. El concepto de constitución para otros autores

Aristóteles: Tuvo una visión de la Constitución en los siguientes aspectos:

a)    Se puede estudiar a la Constitución como una realidad. Es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada políticamente.

b)    La Constitución como una organización. La forma de organizar las maneras políticas de la realidad.

c)    Se puede estudiar a la Constitución como lege ferenda, es decir, todo gobernante tiene que analizar cuál es la mejor Constitución para un Estado, las mejores formas, en virtud de las cuales se organiza mejor el Estado para la realización de sus fines, para realizar los fines de la comunidad.

Para Aristóteles, ni la monarquía, ni las oligarquías, ni las democracias son idóneas, sino que las mejores constituciones son aquellas que son mixtas.

Karl Loeweinstein: Es uno de los grandes realistas del estudio del Derecho Constitucional, postula que existe una Constitución real u ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.

Georges Burdeau: Una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.

Maurice Hauriou: La Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. Esas reglas se refieren a la existencia fundamental de la comunidad. El poder político no únicamente se refleja en reglas jurídicas, debe reflejarse en reglas especiales que son las que conforman la Constitución.

Mano de la Cueva: Afirma que hay una Constitución dirigida o creada, la Constitución es la fuente formal del derecho. La Constitución como fuente primaria, está colocada por encima del Estado, del Estado de Derecho. La Constitución contiene la esencia política y la esencia jurídica de una comunidad, y así, con ese carácter de fuente primaria, de ella emanan todas las normas de la conducta de los hombres y no solamente de ella van a emanar, la fuente de todas las normas de la conducta de los hombres, sino que también va a determinar la estructura y funcionamiento del Estado. La Constitución vivida o creada es la fuente formal del derecho. De la Cueva se refiere con ello, a que es la única fuente que posee el carácter de primaria.

Jorge Carpizo: La palabra Constitución, tiene diversos significados, es una palabra multívoca. Se puede contemplar a la Constitución desde diversos ángulos, desde el ángulo económico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucional será la estructura del funcionamiento del Estado. Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y la realidad.' La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana. La Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, la organización de las atribuciones y competencias se encuentran en la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están esas normas constitucionales las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial.