TEORÍA CONSTITUCIONAL 

UNIDAD 6 PODER CONSTITUYENTE

6. 1 Concepto e importancia del poder constituyente.

Cuando definimos al Poder Constituyente aludimos a una potencia que establece un nuevo orden constitucional. El objeto de ese poder es crear la constitución, que como ordenamiento fundamental, estructure normativamente a un pueblo bajo la tónica de diferentes y variables ideologías de carácter político, económico o social. Poder Constituyente implica la fuerza en virtud de la cual se incide en la edificación de la estructura jurídica de un Estado.

6.2. La soberanía como fundamento del poder constituyente

Porque para poder estructurar políticamente a un Estado se requiere del poder supremo en el Estado. Para que el Poder Constituyente sea un poder soberano en sí mismo que requiere de la soberanía para existir como tal, al punto que diversos autores sostienen que el Poder Constituyente es la soberanía misma.  Se requiere que ese poder tenga la hegemonía suficiente para imponer a todas las voluntades que dentro de un conglomerado humano suele actuar.

El poder Constituyente debe ser un poder supremo que sea efectivo, que por sí mismo pueda actuar y hacer valer sus resoluciones, que pueda imponer y, al mismo tiempo, tener fuerza respecto de los otros poderes políticos; por lo tanto, es un poder coercitivo que puede hacer valer sus resoluciones.

El Poder Constituyente, nos enseña Burgoa, tiene tres características:

1)    Es un poder supremo.

2)    Es coercitivo.

3)    Es independiente.

Que confiere legitimidad al régimen jurídico de que se trate. Por otro lado la soberanía es el sustento e, incluso, la legitimidad misma del Poder Constituyente. El Poder constituyente es ilimitado, indivisible e inalienable.

Carl Schmith define al poder constituyente, como la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la decisión del conjunto, sobre el modo y la forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo.

La Constitución no tiene su fundamento de validez en una norma, sino que en una decisión política que toma un ser político respecto del todo de la vida política del Estado.

El poder Constituyente está en el mundo del ser y es el creador del orden jurídico de un Estado,  creador del imperium está fuera del orden jurídico, está en la propia comunidad.

Lo que nos dice Kelsen, de la norma hipotética fundamental: que es la que fundamenta el propio orden jurídico. El Poder Constituyente es el creador de la Constitución. Está en el mundo del ser. es la norma hipotética fundamental, es una fuerza y una voluntad que crea todo el sistema jurídico, es el orden jurídico de un Estado.

La soberanía es el poder supremo de autodeterminación y autolimitación en un Estado. Existe una simbiosis del Poder Constituyente con la soberanía.

Es importante el concepto de Poder Constituyente:

ü  Por tratarse del creador del orden jurídico.

ü  por ser un puente de contacto del derecho constitucional con otras disciplinas.

ü  porque nos permite entender la naturaleza misma del Derecho Constitucional.

6.2.1. Tesis de Rousseau y Sieyés

La Teoría del Poder Constituyente, se encuentra fuertemente influido por los grandes autores que aluden al concepto de soberanía popular, como es el caso Rousseau, quien establece el concepto de voluntad general.

Para Juan Jacobo Rousseau la voluntad general es la única e inalienable potestad para dirigir las fuerzas del Estado de acuerdo a los fines del bien común. Considera que al pueblo no se le puede corromper. Al vincular el concepto de voluntad general al concepto de Soberanía Popular, concluimos que con base en esa soberanía el pueblo puede darse, a través del Poder Constituyente la Constitución que desea.

José María Sieyés dice que la soberanía popular recae en la nación, y ésta es superior, incluso, a la Constitución. Se traduce el término soberanía en una cuestión que traslada el poder popular a la Constitución. El Poder Constituyente es el poder del pueblo para darse su Constitución. El único titular del Poder Constituyente es la nación. La supe legalidad constitucional según Sieyés debe reunir dos condiciones:

a)    Un poder constituyente que se encuentra por encima de los constituidos, y un procedimiento especial de revisión que le da a la Constitución su carácter rígido

b)    La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias.

La nación es la que decide la Constitución, por lo tanto, por encima de la nación no hay nada; antes de la nación tampoco hay nada, sólo existe el derecho natural.

6.2.2, La Soberanía vista como Poder Constituyente, en opinión de otros autores.

v  Para Herman Heller, tanto la soberanía como el Poder Constituyente son dos conceptos equiparables, pero el derecho es creación del Poder Constituyente.

v  Kelsen subraya que el Poder Constituyente está establecido en la norma fundamental hipotética, porque la función de esta norma precisamente es fundamentar jurídicamente al Poder Constituyente.

v  Sánchez Agesta: el Poder constituyente implica una legitimidad trascendente del derecho positivo se apoya únicamente en valores que son superiores, incluso, al derecho positivo, se apoya en las necesidades históricas de una sociedad.

v  Quiroga Lavié: el Poder Constituyente se ubica en la sociología política y lo define como la relación social de mando y obediencia, a través de la cual, se establece la distribución y el fondo del ejercicio de la fuerza. No lo ubica dentro del Derecho Constitucional, al poder constitucional, traslada el concepto al terreno puro de la sociología política.

v  Bidart Campos: el Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir y lograr las cuestiones del Estado, para organizar al propio Estado y establecer una estructura jurídico-política.

v  Jorge Carpizo: el Poder Constituyente consiste en la capacidad de decisión sobre la organización jurídica política de la comunidad. Es la atribución de estructurar libremente una Constitución.

v  Mario de la Cueva: el Poder Constituyente se ejerce en función de la soberanía, la cual reside en el pueblo. La soberanía es al pueblo, lo que la libertad al hombre.

6.3. Integración, funciones y límites de la asamblea legislativa

La nación o el pueblo como unidad, no pueden, por si mismos, ejercer el Poder Constituyente. Se requiere de la acción de otras instituciones constitucionales. Es indispensable que se deposite el ejercicio del poder soberano del pueblo en un cuerpo de representantes populares que se denomina Congreso o Asamblea Constituyente. Va a tener una única misión elaborar una Constitución a nombre del pueblo.

La Asamblea Constituyente es el órgano a quien el Poder Constituyente que le confiere la posibilidad de crear la Constitución. La Asamblea se presenten auténticos representantes que posean la legitimidad necesaria. Esta Asamblea tiene un mandato amplio, tan amplio como sea necesario para acordar la voluntad de la nación. El principio fundamental que debe imperar es el de la soberanía o voluntad popular.

Existe otro poder que está dentro de la obra constitucional, que es el Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente, como dice Tena Ramírez, ese poder reformador adecua o modifica la Constitución, pero no puede modificar las decisiones políticas fundamentales que ordenó el pueblo.

El derecho internacional puede ser un límite, pues el orden jurídico que crea:

a)    Tendrá que restringirse al territorio de ese Estado, internacionalmente aceptado.

b)    No podrá, a menos que Incurra en responsabilidad internacional, desconocer los tratados que haya firmado el régimen anterior o desconocer el derecho internacional.

c)    Difícilmente podrá desconocer las facultades que el derecho internacional señala a los extranjeros.

El Poder Constituyente se encuentra con limitaciones metajurídicas, entre las cuales se puede señalar:

a)    De finalidad, ya que persiga el objetivo de establecer un orden jurídico y no la anarquía.

b)    De índole histórica y sociológica, dado que no se puede desconocer la evolución histórica-política de la nación y tendrán influencia en él la propia ubicación geográfica y el poder de los países, vecinos, así como factores que derivan de la estructura económica.

c)    De índole política, lo que Lassalle señaló como los factores reales de poder en la comunidad.

6.4. Órganos o poderes constituidos y sus diferencias.

Poder Constituyente	Poder Constituido
En el poder constituyente es ilimitado.	Los poderes constituidos tienen límites y éstos están en la propia Constitución.
Un Poder Constituyente es de origen; es un poder que se encuentra en sí.	En cambio los Poderes Constituidos derivan de la Constitución
El Poder Constituyente, solamente existe para una solución en cuestión, que es la constitución.	Los poderes constituidos tienen diversas funciones; es decir, cada órgano según su competencia tiene diversas funciones.
El Poder Constituyente no gobierna.	Los poderes constituidos fueron creados precisamente para gobernar.
El Poder Constituyente es un poder originario, soberano ilimitado, también es un poder transitorio.	Los poderes constituidos son derivados de la Constitución, son creados por el constituyente y están completamente limitados.
Es un poder que crea todo el orden jurídico.	Son poderes creados por el orden jurídico.

La supremacía de la Constitución presupone dos condiciones:

a)    que el Poder Constituyente es distinto a los poderes constituidos.

b)    hay diferencia de orden cronológico, el Poder Constituyente precede a los poderes constituidos.

6.4.1. Asamblea Constituyente y órgano legislativo ordinario

La Asamblea Constituyente es un órgano que se crea por el Poder  Constituyente, en virtud del cual se hace valer la soberanía popular. Uno de los poderes constituidos que va a ser objeto, contenido, descripción, y limitación de la Constitución, va a ser el órgano legislativo ordinario.

La asamblea constituyente prevé un órgano que actualiza la ley. El órgano legislativo, sea en una o dos cámaras, es un poder constituido encargado de actualizar la Ley. El órgano Legislativo ordinario tiene un mandato específico, acotado y determinado por la Constitución y conforme a ese mandato se debe organizar.

El fundamento en el que actúa el órgano legislativo ordinario es un mandato de carácter jurídico, plasmado en un documento jurídico como es la Constitución, el cual determina la organización y operación del órgano legislativo ordinario.

El órgano legislativo ordinario deviene del propio orden jurídico, debido a que es resultado y parte del propio orden jurídico. El formato del órgano legislativo ordinario es un formato regulado, es un formato acotado por la propia Constitución.

La Asamblea Constituyente no se crea con objeto de que permanezca por tiempo indeterminado. Tratándose del órgano legislativo ordinario, desarrolla sus funciones y permanece su organización por tiempo indeterminado y, por lo tanto, permanente conforme a su propia naturaleza.