SOCIEDADES MERCANTILES

UNIDAD 17 Sociedades extranjeras 

17.1 Criterios para la determinación de la nacionalidad de sociedades

I.             Criterio formal

a.    El lugar de constitución de la sociedad.

Este es el criterio más simple y más seguro para resolver el conflicto de leyes, basado sobre el principio locus regit actum, siendo el lugar donde se celebra el acto fácilmente detectable, se puede deducir la ley aplicable al mismo.

 Pillet sostenía que es en el país donde se constituye la sociedad el único y primer lugar en donde ésta se crea, es ahí mismo en donde el legislador es el único para otorgarle su personalidad mora y que, por lo tanto, resulta ilógico pensar que sean las leyes de un país diferente las que vayan a regir dicha sociedad. Este argumento está basado en una idea territorialista, circunscribe a la sociedad forzosamente dentro del ámbito territorial de un Estado, lo cual implica  que una vez sobre pasando ese límite, la sociedad no puede tener ningún efecto, lo que sería contrario a las necesidades del comercio internacional.

 II.            La incorporación

 Es el criterio de más difusión en el sistema jurídico del Common Law, de gran practicidad que tomó auge en Inglaterra en la época de la Revolución Industrial.

 En este sistema la sociedad es incorporada al país en donde fue registrada, sin importar el lugar en el cual se establecerá para realizar actividades futuras.

 Tan pronto como se constituye puede ser establecida no importa dónde, obtener ayudas y facilidades de su país de origen y sólo estar sujeta a sus leyes.

 III.          El criterio real

a.    La nacionalidad de los asociadosEste criterio busca en la determinación de la nacionalidad de los asociados, la nacionalidad misma de la sociedad. Su desventaja se basa en que surge la posibilidad de que cambiaría de nacionalidad la sociedad cada vez que un grupo originario de un país poseyera la mayoría del capital social de la empresa.

b.    El centro de explotación

El centro de explotación es el lugar en donde la acción de la empresa se materializa, en donde toda la actividad aflora y por tanto es de muy fácil localización. En ocasiones concuerda la dirección de la empresa, con su centro de decisiones pero se observa mayormente que la fábrica, el taller, la construcción, en la que gran mayorías de las veces, está alejada del lugar donde se rige la empresa.

3. Dominio social o legal

4. El criterio francés actual 

17.2  Análisis de la Ley de Inversiones Extranjeras Requisitos que exige la ley Mexicana para que las sociedades Mercantiles puedan ejercer el comercio.

Es el lugar donde reside la administración de la empresa, en donde con frecuencia de reúnen los directivos y se toman decisiones.

En Francia, como en México, no existe una legislación coherente sobre la determinación de la nacionalidad de las sociedades, pero su hay una extensa jurisprudencia que regula esta cuestión, la construcción actual es, por lo tanto, fundamentalmente jurisprudencial.

De ello se desprende que la nacionalidad de las sociedades se determina por su domicilio social, pero a condición de que éste sea real y no ficticio, así como efectivo. Lo cual implica que el domicilio sea real, es decir que no sea una dirección de carácter secundario, que tanto la administración de la sociedad, como sus órganos de decisión (consejo, asamblea de accionistas), deben estar en territorio francés. También el nexo debe ser serio, es decir que no exista fraude “La sociedad puede ser declarada nula en Francia si su sede real, ha sido establecida en el extranjero con el objeto de defraudar la Ley francesa.”

En nuestro país se utiliza el criterio formal, es decir, de acuerdo al establecimiento de la sociedad de acuerdo a las leyes mexicanas, y el real en que el domicilio legal se encuentra en México.

Así, tenemos que La Ley de Nacionalidad, en su artículo 8º señala:

“Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes mexicanas y tengan en el territorio nacional su domicilio legal”[1].

Por lo que una empresa de Nacionalidad extranjera sería entonces aquella que tiene su domicilio legal en el extranjero y que constituye en México bajo las leyes mexicanas una sucursal o filial.

El Código de Comercio, señala:

-Artículo 15: las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal, podrán ejercer el comercio, sujetándose a las prescripciones especiales del Código en todo cuanto concierne a la creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.

-Artículo 24: Las sociedades extranjeras deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría (de Economía), sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales.

Siguiendo esta idea, La Ley General de Sociedades Mercantiles en sus artículos señala los requisitos para constituir una sociedad extranjera en México:

-Artículo 250.- Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República.

-Artículo 251.- Las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Registro.

La inscripción sólo se efectuará previa autorización de la Secretaría de Economía, en los términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de Inversión Extranjera

Las sociedades extranjeras deberán publicar anualmente, en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, un balance general de la negociación visado por un contador público titulado.

Las sociedades Mercantiles extranjeras que deseen invertir en México, tendrán que cumplir los requisitos establecidos en la Ley de Inversiones Extranjeras que entre otros son los siguientes:

1.    Obtener permiso de la Secretaria de Economía (artículo 17).

2.    Para obtener el permiso anterior,  el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no deberán ser contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y que tengan representante legal en el lugar donde van a operar (artículo 17A).

3.    La Secretaría de Economía autorizará la denominación social o razón social  con la que pretendan constituirse y se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 Constitucional (artículo 15).

4.    La Ley de Inversión Extranjera establece específicamente las actividades que pretendan desarrollar.

5.    No pueden ejercer actividades reservadas exclusivamente para mexicanos, entre otros, petróleo, electricidad, minerales radioactivos, telégrafos, etc. (artículo 5)

6.    Las sociedades extranjeras podrán participar en varios rubros económicos en porcentaje señalado, por ejemplo las sociedades cooperativas de producción hasta un 10%, en el transporte hasta un 25%, en las instituciones de seguros hasta un 49%, etc. (artículo 7).

17.3 Incumplimiento de los requisitos legales. Responsabilidad solidaria de los Representantes.

La Ley de Inversión Extranjera, en los artículos 37 y 38  establece las sanciones que aplican en los casos de contravención a lo dispuesto por ella, que pueden clasificarse en tres categorías:

Primero.- Las de carácter civil o mercantil, como la nulidad del artículo 37, párrafo segundo: Los actos, convenios o pactos sociales y estatutarios declarados nulos por la Secretaría, por ser contrarios a lo establecido en la Ley, no surtirán efectos legales entre las partes ni se podrán hacer valer ante terceros.

Segundo.- Las de índole administrativa que estriba en multas, como lo señala el artículo 38: Las infracciones a lo establecido en esta Ley y sus disposiciones, se sancionarán de acuerdo a lo siguiente:

I.  En caso de que la inversión extranjera lleve a cabo actividades, adquisiciones o cualquier otro acto que para su realización requiera resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, sin que ésta se haya obtenido previamente, se impondrá de mil a cinco mil salarios.

II. En caso de que personas orales extranjeras realicen habitualmente actos de comercio en la República Mexicana, sin haber obtenido previamente la autorización de la Secretaría de Economía, se impondrá multa de quinientos a mil salarios.

III.          En caso de realizar actos de contravención a lo establecido en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias en materia de inversión neutra[1] se impondrá de cien a trescientos salarios

IV.          En caso de omisión, cumplimiento extemporáneo, presentación de información incompleta o incorrecta respecto de las obligaciones de inscripción reporte o aviso al Registro por parte de los sujetos obligados, se impondrá multa de treinta a cien salarios

V.           En caso de simulación de actos con el propósito de permitir el goce o la disposición de bienes inmuebles en la zona restringida a personas morales o físicas extranjeras o sociedades mexicanas que no tengan cláusulas de exclusión de extranjeros, en contravención a lo dispuesto por los Títulos Segundo y Tercero de esta Ley, se sancionará al infractor con multa hasta por el importe de la operación

VI.          En caso de las demás infracciones a esta ley o a sus disposiciones reglamentarias, se impondrá de cien a mil salarios.

a.  Responsabilidad de representantes de empresas y sociedades y miembros de órganos de vigilancia.

La Ley General de Sociedades Mercantiles, en el artículo 2, párrafo quinto mandata a los que realices actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular a responder del cumplimiento de los mismos frente a terceros, de forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en que hubieren incurrido, cuando los terceros resulten perjudicados.

Asimismo, el artículo158, fracción II, fija la responsabilidad solidaria de los administradores por el “cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas, es decir, en una sociedad anónima con socios extranjeros es necesario que se inscriba en el Registro de Inversiones Extranjeras para que se paguen los dividendos, en caso contrario incurre en la responsabilidad solidaria de este artículo.

En caso de que unas Sociedad Extranjera, al encontrarse constituida bajo la legislación y autoridades mexicanas, ésta conduzca con un inapropiado comportamiento, es decir, realice actos ilícitos en territorio nacional, darán lugar a que se revoque su autorización, y además se fincaran responsabilidades que podrán ser administrativas, civiles, laborales y penales en las que hayan incurrido, y además a su personal y representantes podrá aplicarse el artículo 33 CPEUM y ser expulsados del país.

Al respecto Arturo Díaz Bravo Señala:

“…las que impliquen un inapropiado comportamiento en su calidad de huéspedes –lavado de dinero, tráfico de sustancias prohibidas, fraudes y conductas parecidas– darán lugar a que se revoque la autorización, sin perjuicio del fincamiento de responsabilidades administrativas, civiles, laborales y penales en las que hayan incurrido, así corporativamente como en lo personal sus representantes, a quienes, además, en caso de ser también extranjeros, podrá aplicarse el art. 33 de la CPEUM, y ser expulsados del país.”[2]

17.4 La quiebra de una sociedad extranjera.

En primer lugar señalaremos el concepto de quiebra, por lo que lo citaremos del libro de Miguel Acosta y Julieta Lara, en donde citan una definición hecha por el Jurista Salvador Ochoa Olvera, “La quiebra es un asunto de interés público; es el estado jurídico declarado del comerciante que cesó en sus pagos y que no solicitó o no obtuvo el beneficio de la suspensión de pagos, ya sea porque ésta no procedió, o habiendo sido declarada devino la quiebra, entonces mediante un procedimiento de la Ley, deberá proceder a pagar a sus acreedores con el producto resultante de la liquidación de sus bienes. “ [3]

Por lo que bajo ésta tesitura se podría decir que una Sociedad Extranjera con establecimiento en nuestro país sujeta a la reglamentación y autoridades mexicanas, tendría que sujetarse a lo dispuesto por la Ley de Concursos Mercantiles, por lo que cabe señalar lo señalado en el artículo 9º de la misma.

Art. 9. Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:

I.  El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente, o

 II. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso  mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente.”[4]

Esta Ley tiene por objeto regular a los comerciantes, y su artículo 4º lo define:

“Comerciante, a la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de  actividades empresariales. Igualmente, comprende a las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de esta Ley;”[5]

Es importante señalar  el articulo antes mencionado nos remite al artículo 3º de la misma Ley

Art. 3.  La finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos. La finalidad de la quiebra es la venta de la empresa del Comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los Acreedores Reconocidos.”[6]

Por último es muy importante mencionar el artículo 278 que específicamente señala que:

Art. 278 Las disposiciones de este Título serán aplicables a los casos en que:

I. Un Tribunal Extranjero o un Representante Extranjero solicite asistencia en la República

Mexicana en relación con un Procedimiento Extranjero;

II. Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a esta Ley;

III. Se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo Comerciante un Procedimiento

Extranjero y un procedimiento en la República Mexicana con arreglo a esta Ley, o

IV. Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a esta Ley.[7]

17.5 Sociedades mexicanas establecidas en el extranjero.

México, no se encuentra excluido de la globalización, y por tal ha celebrado tratados y acuerdos de inversión en varios países, por lo que de acuerdo a la Ley de Nacionalidad y Naturalización, para una sociedad nacional requiere no sólo estar constituida con arreglo a la leyes mexicanas, sino además, tener su domicilio en el país de manera que al hablar de sociedades mexicanas en el extranjero se hace referencia a las agencias, sucursales u oficinas de una sociedad cuyo domicilio social está en la República Mexicana aunque se constituyó con arreglo a las leyes de ésta. Conforme al estatuto jurídico de esa sociedad, la misma queda sujeta a las leyes nacionales, aunque las operaciones que lleve a cabo en el extranjero, quedarán sujetas a lo que disponga la ley del país donde  se establecen.

Fuente: Pérez Nieto, Leonel. “La Nacionalidad de las Sociedades”. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/51/cnt/cnt5.pdf

---

[1] Es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados que no se computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas (artículo 18 de la LIE)
[2] DIAZ BRAVO, Arturo, Derecho Mercantil, cuarta edición, Editorial IURE editores, México 2011.
[3] Ochoa Olvera, Salvador, citado por ACOSTA ROMERO, Miguel y LARA LUNA, Julieta, Nuevo Derecho Mercantil, segunda edición, editorial Porrúa, México, 2003, pag.504
[4] Ley de Concursos Mercantiles, Texto Vigente.
[5] IBIDEM
[6] IBIDEM
[7] IBIDEM

---

[1] Ley de Nacionalidad, Texto Vigente.

SOCIEDADES MERCANTILES

UNIDAD 16 Agrupaciones de sociedades
16.1 Grupos de sociedades

Aunque sería más propio emplear cualquiera de las expresiones modernas, como agrupaciones de sociedades e incluso uniones de empresas, la verdad es que con cualquiera de ellas se intenta denotar la existencia de nexos contractuales y tal vez corporativos entre dos o más sociedades, que dan como resultado la configuración de comunes intereses económicos, lo que en principio nada tendría de particular, si no fuera porque, como resultado de ello, pudieran verse afectados de manera negativa los intereses de los acreedores, de los socios mismos y, con frecuencia, los que en la actualidad se han venido otorgando a los consumidores.

Conscientes de ello los Estados, ya a fines del siglo XIX, pero especialmente en el curso de la segunda parte del XX, se han dado a la tarea de expedir leyes reguladoras, y en ocasiones restrictivas, de la constitución y actuación de estas uniones de empresas. Un buen ejemplo de tal preocupación lo constituye, en los Estados Unidos de América, la conocida como Ley Sherman, por el nombre de su más conocido impulsor, a fines del siglo XIX, y en nuestro país la Ley Federal de Competencia Económica.

16.2 Sociedad controladora (holding)

Con más propiedad debería emplearse, y de hecho así ocurre con frecuencia, el vocablo tenedora. puesto que se trata de la sociedad titular de la mayor parte del capital social de las también conocidas como filiales.

Se trata, para decirlo de una vez, de que las facultades decisorias corresponden a dicha tenedora y, por tanto, indirecta pero efectivamente a los accionistas de esta última.

No puede por menos que reconocerse la utilidad práctica de este control vertical, pues permite el concentrar las decisiones de las filiales, en cuanto, como ocurre con frecuencia, desarrollan actividades adecuadamente encadenadas: diseño-fabricación-aprovisionamiento-venta de primera mano-comercialización, etc., lo que' indudablemente acarrea una considerable economía de tiempo y de recursos.

16.3 Control de sociedades

Ahora bien, el control de las sociedades puede operar en dos formas:

a) horizontal;

b) vertical.

Existe el control horizontal cuando, sin operar una coparticipación accionaria entre los socios de la controladora y de las controladas, se configure el predominio jurídico de la primera sobre las demás, por virtud de uno o varios contratos de la más diversa índole:

• join: ven tu re, conocido también como alianza estratégica o unión temporal, que supone la operación de una actividad industrial o comercial determinada por parte de la controladora, la que a su vez dispone para ello de las aportaciones técnicas, jurídicas, operativas e incluso tal vez financieras, de las demás sociedades, que en principio se constituyen exclusivamente para realizar las respectivas aportaciones, o bien limitan a ello su actividad. El caso contemporáneo más frecuente de este supuesto es el de las licitaciones públicas o privadas para construir un complejo industrial, profesional, comercial, etcétera, mediante un contrato de "llave en mano", en cuyos términos la sociedad adjudicataria de la licitación se compromete

• a diseñar, construir y entregar en operación el complejo objeto del contrato, pero es el caso que no dispone directamente de los elementos humanos, técnicos y financieros para ello, lo que le obliga a subcontratarlos con las sociedades respectivas, en las cuales, ejercerá el control horizontal de que se trata.

• Franquicia, contrato que, como es sabido, permite a la sociedad franquiciante limitar varios de los aspectos operativos de la franquiciataria,

• como las fuentes de aprovisionamiento, la publicidad, la reventa de ciertos productos, etcétera, sin necesidad de ejercer un predominio corporativo o administrativo, y con todo ello se configura también el control horizontal.

• Distribución, agencia, exclusiva y otros, contratos que, como es fácil de suponer, con frecuencia requieren de ciertos pactos como el de zonas de operación, mínimos de venta, precios de reventa y otros, que la controladora se reserva, en unión de los medios de transporte de los bienes objeto del contrato. Pues bien, todos esos límites a la libertad de acción de las demás sociedades implican una nueva forma de control horizontal de ellas.

Mas como se apuntó, la práctica ofrece otras muchas formas de este control, por demás frecuentes en ciertos otros mecanismos contractuales, como la asociación en participación, la comisión mercantil y otros.

En cambio, el control vertical ofrece, en principio, una sola forma, consistente en la tenencia, por parte de la controladora, de la mayoría o de la totalidad de las acciones representativas del capital social de las controladas, lo que, por razón natural, atribuye a la primera, invariablemente, el derecho de decidir la suerte de las controladas, mediante su voto mayoritario.

Ahora bien, todos estos mecanismos confluyen en la constitución de las agrupaciones de empresas, en la práctica y en la doctrina conocidas con diversas expresiones: concentraciones, carteles, consorcios, trusts, asociaciones estratégicas y otras, en la inteligencia de que algunas de ellas son temporales, mientras que otras desempeñan un papel de definitividad, sin que sean raras las que persiguen un propósito extintivo, de modo especial en el caso de las fusiones.

En otro orden de ideas es importante recordar aquí que a los modernos Estados viene preocupando, desde fines del siglo XIX, este fenómeno de globalización comercial, no solamente por las grandes concentraciones de poder financiero que suponen, sino también porque tal preponderancia conduce a perniciosos efectos sociales y aun políticos, que en ocasiones trascienden las fronteras de los países. Pero además, también han sido frecuentes los efectos destructores que estas agrupaciones empresariales acarrean en la libre competencia, pues conducen a los monopolios industriales, comerciales, etcétera, que contribuyen al exterminio de la libertad de elección por parte de los consumidores, al acaparamiento de satisfactores y a la imposición de precios.

De ese modo, en varios países se han dictado regulaciones para limitar la constitución de estas uniones de empresas y para acotar sus actividades.

Tal ocurre en Argentina, mediante la adición que se operó hace varios años a su Ley de Sociedades Comerciales, con un capítulo sobre los contratos de colaboración empresaria; en Uruguay, cuya Ley de Sociedades Comerciales incluye un capítulo sobre los consorcios; en Francia, mediante la expedición, hace muchos años, de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; en Brasil, país que regula este fenómeno con la Ley sobre Consorcios y, finalmente, en España, mediante la Ley de Agrupaciones de Interés Económico.

Nuestro país siguió un camino diverso y optó por legislar sobre esta materia con la mira puesta en toda clase de actividades que restrinjan la libre competencia, incluidas, por supuesto, las uniones de empresas, y de ese modo se publicó, en el DO correspondiente al 24 de diciembre de 1992, la Ley Federal de Competencia Económica.

16.4 Agrupaciones financieras

La reconocida importancia de las actividades que realizan las entidades financieras de todo tipo dio lugar a que en nuestro país, como ya había ocurrido en otros, se admitiera y regulara la configuración de estas agrupaciones, mediante el sistema de control vertical, y en el DO de la Federación del 18 de julio de 1990 se publicó la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, en cuyos términos las entidades respectivas, que pueden ser instituciones de crédito, aseguradoras, afianzadoras, arrendadoras financieras, casas de bolsa, etcétera, están controladas por un tenedora, cuya actividad y fin exclusivo son, precisamente, los de realizar todas las' actividades inherentes al manejo de las controladas, en el capital social de las cuales debe ostentar la mayor parte, o bien la totalidad.

16.5 Sociedades con inversiones de capital cruzadas

Este fenómeno, por lo demás poco frecuente en el medio societario mexicano, plantea una inesperada aunque jurídicamente lógica consecuencia.

En efecto, se trata, como es de suponerse, de que dos sociedades son tenedoras de una parte más o menos importante de sus respectivos capitales sociales, con lo cual, en el terreno puramente corporativo, opera una interrelación de mandos. La consecuencia jurídica reside en que, por cuanto el capital social es siempre un pasivo más o menos diferido a cargo de la emisora y a favor de sus accionistas, resulta que ambas sociedades son deudoras y acreedoras recíprocas, luego en estricto sentido opera la compensación, y con ello los capitales sociales respectivos presentan un alto grado de virtualidad, con posibles efectos perniciosos para los demás socios y frente a terceros.

Empero, no existe disposición alguna que prohíba o restrinja estas inversiones recíprocas; salvo la posibilidad que con ellas se encubran conductas que incurran en las prohibiciones que establece la LFCE, o bien ante la posibilidad de que opere la simulación,

SOCIEDADES MERCANTILES

Unidad 15 ESCISION

15.1 Concepto

La escisión es una figura jurídica reciente en nuestro país. Por primera vez, la ESCISION es reconocida en el CCF en 1991.

La palabra ESCISION viene del latín scindere, cortar, dividir. Huérfana de regulación durante muchos años, esta figura hizo su aparición legal a fines del siglo xx, ante la necesidad de establecer el mecanismo de una figura que en la práctica se había presentado con anterioridad.

De este modo, el concepto de escisión lo suministra la propia LGSM: "Se da la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación" (art. 228 bis). •

15.2 Formas

De la transcrita definición resulta que este fenómeno social configura exactamente lo contrario de la fusión, a pesar de algunas semejanzas entre ambas, como lo es la posibilidad de que la escindente, sin desaparecer, dé nacimiento a una o más sociedades, o bien la de que la misma sociedad desaparezca en su totalidad para propiciar el surgimiento de otras.

A la primera posibilidad se le conoce como escisión imperfecta, mientras que la segunda es perfecta, por cuanto la escindente desaparece para dar lugar a otras de nueva creación.

15.3 Sociedades que participan

De lo dicho se infiere que la escisión plantea la existencia, en un primer momento, de la sociedad escindente y, más adelante, al operar esta figura jurídica, la aparición de otra u otras que, en calidad de escindidas, recibirán el total o parte del activo, pasivo y capital social de la primera. Parece conveniente dejar precisado que las escindidas deben ser de nueva creación, pues de otro modo no se daría la figura de la escisión, sino otras, como la de cesión de créditos, de deudas, de activos, traspaso de cartera y otras; recuérdese además, que igualmente es preciso que opere la transferencia de la totalidad o parte del capital social, y con ello la calidad de accionistas, quienes ahora lo serán de las escindidas.

15.4 Semejanzas y diferencias con la fusión

Si bien arriba (14.1) se expresó que son apreciables algunas semejanzas y diferencias entre esta escisión y la fusión antes examinada, es ilustrativo añadir otras:

•              En ambos casos se requiere acuerdo de la asamblea extraordinaria (arts. 182-XI y 228 bis).

•              La escisión sólo es posible cuando las acciones o partes sociales de la escindente se encuentren totalmente pagadas, lo que no es preciso en la fusión.

•              Tanto en uno como en otro caso los acreedores pueden oponerse judicialmente a que opere cualquiera de las figuras de que se trata.

•              Mientras que en la fusión la sociedad subsistente, o la que resulte de la fusión, absorbe la personalidad, capital, activos y pasivos de las fusionadas, en la escisión ocurre exactamente lo contrario, puesto que, como varias veces se ha dicho, la personalidad, patrimonio, capital, activos y pasivos de la escindida se dividirán entre la escindente y las de nueva creación, o bien sólo entre estas últimas.

15.5 Derechos de los acreedores

•           En caso de que algunos acreedores no hayan dado su consentimiento expreso con la escisión, la escindente, en su caso, y las demás escindidas responderán solidariamente de las deudas respectivas, durante los tres años siguientes a la última de las publicaciones que más adelante se mencionarán, hasta por el importe del activo neto que se les haya asignado, pero la escindente que haya subsistido responderá por la totalidad de los créditos (lV-d).

•           A efecto de que los acreedores sociales queden impuestos de la escisión, la misma deberá protocolizarse ante notario o corredor público e inscribirse en el RPC respectivo y publicarse en la gaceta oficial, así como en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio de la escindente, con indicación de que el texto completo del acuerdo se encuentra a su disposición durante los cuarenta y cinco días naturales siguientes a la última publicación (V).

•           Dentro del indicado plazo, cualquier acreedor está facultado para formular oposición judicial, en cuyo caso la escisión se suspenderá mientras no se dicte sentencia firme, salvo que se llegue a un convenio, y a condición de que quien se oponga otorgue fianza para responder de los daños y perjuicios que se ocasionen con la suspensión (VI).

15.6 Derechos de los socios

•           Cada uno de ellos tendrá, inicialmente, una proporción en el capital social de las escindidas, igual a la que tenga o haya tenido en la escindente (1[1).

•           Los administradores de la escindente deben informar a los socios, reunidos en asamblea, sobre las operaciones que se realicen en tanto surte efectos la escisión (IV-c).

•           Están facultados, siempre que reúnan por lo menos el veinte por ciento del capital social, para oponerse judicialmente a la escisión, en la forma y con las consecuencias mencionadas supra, 14.5 (VI).

•           También se apuntó que quienes hayan votado en contra de la resolución tienen derecho de separarse de la sociedad, en la forma y términos dispuestos por el art. 206, examinados supra, 14.6 (VIII).

15.7 Consecuencias

Satisfechos los requisitos y trascurrido el plazo de cuarenta y cinco días naturales al que antes se hizo referencia, "".la escisión surtirá plenos efectos; para la constitución de las nuevas sociedades, bastará la protocolización de sus estatutos y su inscripción en el Registro Público de Comercio" (VII).

En caso de que se extinga la escindente, deberá solicitarse la cancelación de su inscripción en dicho RPC (IX). Por último, cuando en una parte del capital social de las escindidas figuren acciones de aporte, no se aplicará lo dispuesto por el arto 141, o sea que tales acciones no quedarán depositadas en las nuevas sociedades, luego deberán entregarse de inmediato a sus titulares, sin duda por razón de que el verdadero correlato en capital social, de los bienes aportados, se tuvo en cuenta al acordarse la escisión (X).

 

SOCIEDADES MERCANTILES

Unidad 13 Fusión de las Sociedades Mercantiles

13.1 Concepto

Es la unión de dos o más sociedades y consecuentemente de las empresas que tienen esas sociedades para formar una sola, o bien de la reunión de dos o más sociedades que hasta entonces han sido distintas para formar una sola.

 La definición más precisa es que la fusión es la unión jurídica de varios organismos sociales que se compenetran recíprocamente dando lugar a que esa pluralidad de organismos sociales, al compenetrarse sea e por una organización. La fusión es la disolución de una sociedad sin tenerla que liquidar. 

13.2 Naturaleza jurídica

La fusión está regulada de manera expresa por la Ley General de Sociedades Mercantiles desde sus inicios.

Artículo 222.- La fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que correspondan según su naturaleza.

La Ley General de Sociedades Mercantiles que tiene un capítulo expreso en materia de fusión. A la fusión y a sus consecuencias, son aplicables las disposiciones del Código Fiscal de la Federación y evidentemente de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, así como otras leyes fiscales; recordemos que la fusión podría llevarse a cabo aun cuando no hubiera reglamentación expresa; la fusión de sociedades en virtud del ejercicio de un principio en la autonomía privada o autonomía de voluntad, podría llevarse a cabo. 

El elemento esencial de la fusión es que el patrimonio de una y de otra quede en una sola, en una nueva o una de ellas. 

Los socios de las sociedades que desaparecen o que dejan de existir, forman parte de la nueva sociedad o integran la que subsiste, por ejemplo: si una persona que era socio de una sociedad fusionada tenía una porción del patrimonio de la sociedad fusionada, esa misma porción ya no la tendrá, porque ya no va a estar en la sociedad fusionada; pero la persona la va a tener en la sociedad fusionante. Naturalmente la porción del total será menor, porque probablemente ese porcentaje de 10 o 20 por ciento que la persona tenía en la fusionada, se convierte en un porcentaje de 2 o 3 por ciento de la fusionante, dependiendo de la envergadura del patrimonio de fusionada y fusionante. 

A los socios de la fusionada se les reconoce la calidad de socio. Tratándose de sociedades de personas en las que no hay acciones o bien tratándose de la sociedad anónima, se entrega a los socios el número de títulos o acciones que corresponde. 

La fusionada a la fusionante Transmite todo su patrimonio, ergo, la parte activa y la parte pasiva. Se acostumbra listar lo que se transmite respecto de inmuebles, sobre todo por los efectos de oponibilidad y necesidad de registro. Pero aunque no se listará en el negocio de fusión o en el acto de fusión, todo lo que transmite la fusionada a la fusionante, es absolutamente todo lo que tenía y todo lo que debía la fusionada, pasa a la fusionante y éstos pasan como se encontraban. 

Las obligaciones que asume la fusionante son en las mismas condiciones que las asumió la fusionada. 

Para determinar qué porción del nuevo patrimonio corresponde a la original fusionante y a la fusionada. En realidad el patrimonio, concepto jurídico ideal, se amalgama en el nuevo patrimonio de la fusionante absorbente o de la fusionante pura, tanto el de la fusionante como el de la fusionada.  La segunda característica que se dijo de la fusión, es la desaparición de los titulares en una fusión pura (de todos). Si se fusionan la sociedad A con la sociedad B para crear la sociedad C (fusión pura), A y B dejan de existir, se extinguen, debe suprimirse su partida, sus relaciones ya no las tiene, las personas físicas fusionadas “mueren”. 

13.3 Clasificación

Existen 2 clases de fusión:

•          Fusión por absorción o incorporación o anexión, y

•          Fusión por constitución o creación o integración.

En la primera hay una o más sociedades que se extinguen y su patrimonio es absorbido íntegramente por otra sociedad que subsiste.  Se habla desde este punto de vista de fusión por absorción cuando una sociedad por así decirlo, se come a otra, con lo cual, resulta de mayor tamaño. La sociedad fusionante es la absorbente o incorporante de una sociedad fusionada que es la sociedad que queda incorporada a la primera. La sociedad absorbente subsiste en sus términos, y la sociedad incorporada cuando es absorbida deja de existir. Como resultado, la fusionada se extingue, deja de ser y consecuentemente todas las relaciones jurídicas de ésta dejan de existir y pasan a la fusionante como su causahabiente

La fusión por absorción a su vez se sub-clasifica en 2 tipos:

Horizontal.- se da entre aquellas sociedades involucradas en la fusión que no tienen relaciones societarias entre sí.

Vertical o impropia.- es cuando participan sociedades vinculadas, es decir, socias entre sí. Esta puede ser: Ascendente (el socio mayoritario de la fusionada toma la posición de la fusionante), Descendente (alguna filial absorbe a la controladora) y Neutra (se tiene la misma participación en ambas sociedades).

La segunda deriva de la extinción de las sociedades fusionadas para la forzosa generación o nacimiento de una sociedad nueva. 

La fusión por constitución se sub-clasifica en 2 tipos:

Homogénea.- son fusiones de sociedades del mismo tipo social.

Heterogénea.- en esta son aplicables las reglas no solo  de fusión, sino de transformación también.

13.4 Acuerdo de fusión

Por concepto de elementos de la fusión se entiende que son aquellos que se necesitan reunir para que se llegue a una fusión eficaz. Dentro de la fusión debe hablarse como elementos de un acuerdo de fusión o de liberación de: un contrato de fusión y de un acto de fusión. 

El acuerdo de fusión en realidad es una deliberación del ente que va a ser fusionado y de sus órganos y se toma según la ley por cada sociedad, de acuerdo con la reglamentación que le es aplicable y de acuerdo con sus órganos.  Se debe de entender a este acuerdo de fusión o de liberación como algo unilateral, la sociedad que pretende ser fusionada sí quiere fusionarse, pero la que se pretende que sea la fusionante no lo quiere. Este acto unilateral no produce ningún efecto, se podría considerar como una declaración unilateral de voluntad que nunca se recibió; es algo interno de la sociedad. 

Una vez que se tiene el acuerdo de fusión, ese acuerdo de fusión es transmitido a la otra u otras sociedades que también debieran haber tenido un acuerdo de fusión, y entre todas, a través de sus representantes celebrar un contrato de fusión; esa declaración unilateral de voluntad que puede ser múltiple ya es recibida, es decir, ya hay un conocimiento de los que van a intervenir (fusionadas o fusionantes) de que la fusión se realice, es un contrato que ya les obliga bilateral o pro bilateral. Sin embargo, está sujeto a un término o condiciones, transcurrido ese término se ejecuta ese contrato, que a su vez tiene su origen en los acuerdos, y se produce el acto de fusión que es la puesta en juego del contrato y consecuentemente de los acuerdos. 

El primer paso del procedimiento de fusión es:

El origen de todo es el acuerdo de fusión, la ley dice que cada sociedad internamente debe tomar el acuerdo (acuerdo interno o de liberación) que culmina con una decisión unilateral de celebrar una fusión y la forma de hacer esa fusión. Naturalmente el acuerdo requiere que los socios tengan una información muy precisa y detallada de lo que tienen y lo que pueden llegar a tener. 

Debe tenerse en cuenta o incluirse en ese acuerdo de fusión la manera en que se va a extinguir el pasivo de las fusionadas. La ley obliga a la publicación del Sistema de Extinción del Pasivo de las fusionadas. Porque la fusión tiene que ver con los terceros, tal vez a los terceros les conviene la fusión; por ejemplo si un sujeto era acreedor de una sociedad pequeñita y va después a ser acreedor de una sociedad mayor, esto le conviene, se tiene más de donde cobrar; pero no al revés, si una persona va a ser socio de una sociedad pequeña después de haber sido socio de una sociedad de más capital en función de las pérdidas, tal vez le convenga o no; pero como acreedor lo que se necesita es garantía y si no se establece cómo se va a pagar el crédito, probablemente este sujeto se va a oponer a la fusión, ese es el derecho de oposición. 

13.5 Contrato de fusión, efectos

En cuanto a forma, este acuerdo y después contrato de fusión o convenio de fusión y el acto de fusión, deben constar en escritura pública. 

La ejecución del contrato de fusión, esa ejecución difícilmente puede ser simultánea al contrato, sin embargo, hipotéticamente cabe la posibilidad; lo que sí no puede ser simultáneamente a la celebración del acuerdo de fusión es la producción de los efectos de la fusión. Una vez celebrado el acto de fusión (formalización del contrato o convenio de fusión que contiene los acuerdos de fusión), se abre un periodo de tres meses contado a partir de la publicación de este acto de fusión y de los acuerdos, y del registro de ellos en el que los acreedores de la sociedad pueden inconformarse u oponerse a la fusión. Dice la ley que mientras haya una oposición no podrá llevarse a cabo la fusión, está suspendida. 

La Doctrina divide los efectos de una fusión en tres sectores:

a)        Los efectos de la fusión para las sociedades.

b)        Los efectos de la fusión para los socios de las sociedades. 

c)         Los efectos de la fusión para los acreedores de las sociedades. 

¿Qué se transmite de una sociedad a otra al fusionarse?

Se transmite el activo. Y cabe la pregunta ¿preferentemente hay que enlistar?, esto facilita las cosas y evita la necesidad de la prueba de que algo estaba en el activo de la fusionada y como consecuencia de la fusión pasó a la fusionante. Sin embargo, en ocasiones es tan prolijo hacer ese inventario, que se hace de manera genérica, de modo que todo lo que está en el activo de la fusionada pasa a la fusionante, del mismo modo que pasa todo lo que está en el pasivo. 

13.6 Inscripción en el registro público de comercio

Para la difusión de este acuerdo de fusión la ley exige que se inscriba y se publique. La inscripción en el Registro Público de Comercio sería suficiente por la Fe Pública Registral para que todos debieran estar enterados de lo que sucede; a pesar de esto, la ley además pide que se publique para asegurar que todos queden enterados. 

En las sociedades de personas, como la Sociedad Colectiva y Comandita, el acuerdo de fusión deben de tomarlo todos los socios por unanimidad. En el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, será la Junta de Socios o la Asamblea la que deba tomar el acuerdo y en este caso deberá de ser tomado cuando menos por las tres cuartas partes del capital.

En la Sociedad Anónima la fusión de acuerdo a la ley, es un negocio que debe ser analizado por la Asamblea Extraordinaria. Para que esta Asamblea se encuentre legítimamente reunida en primera convocatoria deberá estar representado el 75% del capital y sus decisiones para ser válidas deberán ser tomadas por el 50 % del capital. En segunda convocatoria, podrá estar representado sólo el 50% del capital y las decisiones requerirán del mismo porcentaje de socios que en las Asambleas en primera convocatoria para su validez, es decir, la mitad de los socios. 

La Ley General de Sociedades Mercantiles establece:

Artículo 223. Los acuerdos sobre fusión se inscribirán en el Registro Público de Comercio y se publicarán en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, de la misma manera, cada sociedad deberá publicar su último balance, y aquélla o aquéllas que dejen de existir, deberán publicar, además, el sistema establecido para la extinción de su pasivo.

Artículo 224.- La fusión no podrá tener efecto sino tres meses después de haberse efectuado la inscripción prevenida en el artículo anterior.

Durante dicho plazo, cualquier acreedor de las sociedades que se fusionan, podrá oponerse judicialmente en la vía sumaria, a la fusión, la que se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.

Transcurrido el plazo señalado sin que se haya formulado oposición, podrá llevarse a cabo la fusión, y la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y las obligaciones de las sociedades extinguidas.

Artículo 225.- La fusión tendrá efecto en el momento de la inscripción, si se pactare el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse, o se constituyere el depósito de su importe en una institución de crédito, o constare el consentimiento de todos los acreedores. A este efecto, las deudas a plazo se darán por vencidas.

El certificado en que se haga constar el depósito, deberá publicarse conforme al artículo 223.

Las ventajas de una fusión son:

•El empleo de las sinergias que significa un mayor capital y un mayor volumen de negocios. 

•El que las grandes sociedades absorban y no aplasten a las más pequeñas. 

•Desde el punto de vista jurídico que haya un procedimiento efectivo para no tener que hacer una disolución y liquidación de las fusionadas, para que los accionistas reciban el reparto de sus haberes y luego lo aporten a una sociedad, sino hacer un trámite reducido en beneficio de las sociedades. El beneficio de las sociedades significa el beneficio de toda la sociedad, lo que se trata es de proteger al tráfico mercantil, el cual genera la riqueza y ésta a su vez genera los empleos; la fusión produce un beneficio social.

La desventaja de una fusión es:

Requiere trámites, sin embargo, éstos son menores que los trámites que habría que realizar para disolver y liquidar a las fusionadas, para poder aportar los socios su capital a las fusionantes.

 

BIBLIOGRAFÍA:

•              LEÓN TOVAR Soyla H., GONZÁLEZ GARCÍA Hugo. Derecho Mercantil, ed. Oxford, México 2011.

•              VALENZUELA REYES, María Delgadina, “La Nueva Ley General de Sociedades Cooperativas ¿un mayor acercamiento con el régimen general de las sociedades mercantiles?, Revista de Derecho Privado, México, año 7, núm. 20, mayo-agosto, 1996.

•              Revista IDC Edición 252, “Certificados de Aportación”, México D.F.

•              GARCIA RENDON, MANUEL “Sociedades Mercantiles”. Segunda Edición, Editorial OXFORD. México, Distrito Federal. 2001.

•              “Derecho mercantil” Mantilla Molina, Roberto I. Edit. Porrúa, México 2006

 

LEGISLACIÓN

·         Ley General de Sociedades Cooperativas

·         Ley General de Sociedades Mercantiles