Aunque sería más propio emplear cualquiera de las expresiones modernas, como agrupaciones de sociedades e incluso uniones de empresas, la verdad es que con cualquiera de ellas se intenta denotar la existencia de nexos contractuales y tal vez corporativos entre dos o más sociedades, que dan como resultado la configuración de comunes intereses económicos, lo que en principio nada tendría de particular, si no fuera porque, como resultado de ello, pudieran verse afectados de manera negativa los intereses de los acreedores, de los socios mismos y, con frecuencia, los que en la actualidad se han venido otorgando a los consumidores.
Conscientes de ello los Estados, ya a fines del siglo XIX, pero especialmente en el curso de la segunda parte del XX, se han dado a la tarea de expedir leyes reguladoras, y en ocasiones restrictivas, de la constitución y actuación de estas uniones de empresas. Un buen ejemplo de tal preocupación lo constituye, en los Estados Unidos de América, la conocida como Ley Sherman, por el nombre de su más conocido impulsor, a fines del siglo XIX, y en nuestro país la Ley Federal de Competencia Económica.
Con más propiedad debería emplearse, y de hecho así ocurre con frecuencia, el vocablo tenedora. puesto que se trata de la sociedad titular de la mayor parte del capital social de las también conocidas como filiales.
Se trata, para decirlo de una vez, de que las facultades decisorias corresponden a dicha tenedora y, por tanto, indirecta pero efectivamente a los accionistas de esta última.
No puede por menos que reconocerse la utilidad práctica de este control vertical, pues permite el concentrar las decisiones de las filiales, en cuanto, como ocurre con frecuencia, desarrollan actividades adecuadamente encadenadas: diseño-fabricación-aprovisionamiento-venta de primera mano-comercialización, etc., lo que' indudablemente acarrea una considerable economía de tiempo y de recursos.
Ahora bien, el control de las sociedades puede operar en dos formas:
a) horizontal;
b) vertical.
Existe el control horizontal cuando, sin operar una coparticipación accionaria entre los socios de la controladora y de las controladas, se configure el predominio jurídico de la primera sobre las demás, por virtud de uno o varios contratos de la más diversa índole:
• join: ven tu re, conocido también como alianza estratégica o unión temporal, que supone la operación de una actividad industrial o comercial determinada por parte de la controladora, la que a su vez dispone para ello de las aportaciones técnicas, jurídicas, operativas e incluso tal vez financieras, de las demás sociedades, que en principio se constituyen exclusivamente para realizar las respectivas aportaciones, o bien limitan a ello su actividad. El caso contemporáneo más frecuente de este supuesto es el de las licitaciones públicas o privadas para construir un complejo industrial, profesional, comercial, etcétera, mediante un contrato de "llave en mano", en cuyos términos la sociedad adjudicataria de la licitación se compromete
• a diseñar, construir y entregar en operación el complejo objeto del contrato, pero es el caso que no dispone directamente de los elementos humanos, técnicos y financieros para ello, lo que le obliga a subcontratarlos con las sociedades respectivas, en las cuales, ejercerá el control horizontal de que se trata.
• Franquicia, contrato que, como es sabido, permite a la sociedad franquiciante limitar varios de los aspectos operativos de la franquiciataria,
• como las fuentes de aprovisionamiento, la publicidad, la reventa de ciertos productos, etcétera, sin necesidad de ejercer un predominio corporativo o administrativo, y con todo ello se configura también el control horizontal.
• Distribución, agencia, exclusiva y otros, contratos que, como es fácil de suponer, con frecuencia requieren de ciertos pactos como el de zonas de operación, mínimos de venta, precios de reventa y otros, que la controladora se reserva, en unión de los medios de transporte de los bienes objeto del contrato. Pues bien, todos esos límites a la libertad de acción de las demás sociedades implican una nueva forma de control horizontal de ellas.
Mas como se apuntó, la práctica ofrece otras muchas formas de este control, por demás frecuentes en ciertos otros mecanismos contractuales, como la asociación en participación, la comisión mercantil y otros.
En cambio, el control vertical ofrece, en principio, una sola forma, consistente en la tenencia, por parte de la controladora, de la mayoría o de la totalidad de las acciones representativas del capital social de las controladas, lo que, por razón natural, atribuye a la primera, invariablemente, el derecho de decidir la suerte de las controladas, mediante su voto mayoritario.
Ahora bien, todos estos mecanismos confluyen en la constitución de las agrupaciones de empresas, en la práctica y en la doctrina conocidas con diversas expresiones: concentraciones, carteles, consorcios, trusts, asociaciones estratégicas y otras, en la inteligencia de que algunas de ellas son temporales, mientras que otras desempeñan un papel de definitividad, sin que sean raras las que persiguen un propósito extintivo, de modo especial en el caso de las fusiones.
En otro orden de ideas es importante recordar aquí que a los modernos Estados viene preocupando, desde fines del siglo XIX, este fenómeno de globalización comercial, no solamente por las grandes concentraciones de poder financiero que suponen, sino también porque tal preponderancia conduce a perniciosos efectos sociales y aun políticos, que en ocasiones trascienden las fronteras de los países. Pero además, también han sido frecuentes los efectos destructores que estas agrupaciones empresariales acarrean en la libre competencia, pues conducen a los monopolios industriales, comerciales, etcétera, que contribuyen al exterminio de la libertad de elección por parte de los consumidores, al acaparamiento de satisfactores y a la imposición de precios.
De ese modo, en varios países se han dictado regulaciones para limitar la constitución de estas uniones de empresas y para acotar sus actividades.
Tal ocurre en Argentina, mediante la adición que se operó hace varios años a su Ley de Sociedades Comerciales, con un capítulo sobre los contratos de colaboración empresaria; en Uruguay, cuya Ley de Sociedades Comerciales incluye un capítulo sobre los consorcios; en Francia, mediante la expedición, hace muchos años, de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; en Brasil, país que regula este fenómeno con la Ley sobre Consorcios y, finalmente, en España, mediante la Ley de Agrupaciones de Interés Económico.
Nuestro país siguió un camino diverso y optó por legislar sobre esta materia con la mira puesta en toda clase de actividades que restrinjan la libre competencia, incluidas, por supuesto, las uniones de empresas, y de ese modo se publicó, en el DO correspondiente al 24 de diciembre de 1992, la Ley Federal de Competencia Económica.
La reconocida importancia de las actividades que realizan las entidades financieras de todo tipo dio lugar a que en nuestro país, como ya había ocurrido en otros, se admitiera y regulara la configuración de estas agrupaciones, mediante el sistema de control vertical, y en el DO de la Federación del 18 de julio de 1990 se publicó la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, en cuyos términos las entidades respectivas, que pueden ser instituciones de crédito, aseguradoras, afianzadoras, arrendadoras financieras, casas de bolsa, etcétera, están controladas por un tenedora, cuya actividad y fin exclusivo son, precisamente, los de realizar todas las' actividades inherentes al manejo de las controladas, en el capital social de las cuales debe ostentar la mayor parte, o bien la totalidad.
Este fenómeno, por lo demás poco frecuente en el medio societario mexicano, plantea una inesperada aunque jurídicamente lógica consecuencia.
En efecto, se trata, como es de suponerse, de que dos sociedades son tenedoras de una parte más o menos importante de sus respectivos capitales sociales, con lo cual, en el terreno puramente corporativo, opera una interrelación de mandos. La consecuencia jurídica reside en que, por cuanto el capital social es siempre un pasivo más o menos diferido a cargo de la emisora y a favor de sus accionistas, resulta que ambas sociedades son deudoras y acreedoras recíprocas, luego en estricto sentido opera la compensación, y con ello los capitales sociales respectivos presentan un alto grado de virtualidad, con posibles efectos perniciosos para los demás socios y frente a terceros.
Empero, no existe disposición alguna que prohíba o restrinja estas inversiones recíprocas; salvo la posibilidad que con ellas se encubran conductas que incurran en las prohibiciones que establece la LFCE, o bien ante la posibilidad de que opere la simulación,
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