SOCIEDADES MERCANTILES
UNIDAD 17 Sociedades extranjeras
17.1 Criterios para la determinación de la nacionalidad de sociedades
I. Criterio formal
a. El lugar de constitución de la sociedad.
Este es el criterio más
simple y más seguro para resolver el conflicto de leyes, basado sobre el
principio locus regit actum, siendo
el lugar donde se celebra el acto fácilmente detectable, se puede deducir la
ley aplicable al mismo.
a. La nacionalidad de los asociadosEste criterio busca en la determinación de la nacionalidad de los asociados, la nacionalidad misma de la sociedad. Su desventaja se basa en que surge la posibilidad de que cambiaría de nacionalidad la sociedad cada vez que un grupo originario de un país poseyera la mayoría del capital social de la empresa.
b. El centro de explotación
El centro de explotación es el lugar en donde la acción de la empresa se materializa, en donde toda la actividad aflora y por tanto es de muy fácil localización. En ocasiones concuerda la dirección de la empresa, con su centro de decisiones pero se observa mayormente que la fábrica, el taller, la construcción, en la que gran mayorías de las veces, está alejada del lugar donde se rige la empresa.
- Dominio social o legal
- El criterio francés actual
17.2 Análisis de la Ley de Inversiones Extranjeras Requisitos que exige la ley Mexicana para que las sociedades Mercantiles puedan ejercer el comercio.
Es el lugar donde reside la administración de la empresa, en donde con frecuencia de reúnen los directivos y se toman decisiones.
En Francia, como en México, no existe una legislación coherente sobre la determinación de la nacionalidad de las sociedades, pero su hay una extensa jurisprudencia que regula esta cuestión, la construcción actual es, por lo tanto, fundamentalmente jurisprudencial.
De ello se desprende que la nacionalidad de las sociedades se determina por su domicilio social, pero a condición de que éste sea real y no ficticio, así como efectivo. Lo cual implica que el domicilio sea real, es decir que no sea una dirección de carácter secundario, que tanto la administración de la sociedad, como sus órganos de decisión (consejo, asamblea de accionistas), deben estar en territorio francés. También el nexo debe ser serio, es decir que no exista fraude “La sociedad puede ser declarada nula en Francia si su sede real, ha sido establecida en el extranjero con el objeto de defraudar la Ley francesa.”
En nuestro país se utiliza el criterio formal, es decir, de acuerdo al establecimiento de la sociedad de acuerdo a las leyes mexicanas, y el real en que el domicilio legal se encuentra en México.
Así, tenemos que La Ley de Nacionalidad, en su artículo 8º señala:
“Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes mexicanas y tengan en el territorio nacional su domicilio legal”[1].
Por lo que una empresa de Nacionalidad extranjera sería entonces
aquella que tiene su domicilio legal en el extranjero y que constituye en
México bajo las leyes mexicanas una sucursal o filial.
El Código de Comercio, señala:
-Artículo 15: las sociedades legalmente constituidas en el
extranjero que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o
sucursal, podrán ejercer el comercio, sujetándose a las prescripciones
especiales del Código en todo cuanto concierne a la creación de sus establecimientos
dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la
jurisdicción de los tribunales de la Nación.
-Artículo 24: Las sociedades extranjeras deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría (de Economía), sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales.
Siguiendo esta idea, La Ley General de Sociedades Mercantiles en
sus artículos señala los requisitos para constituir una sociedad extranjera en
México:
-Artículo 250.- Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República.
-Artículo 251.- Las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Registro.
La inscripción sólo se efectuará previa autorización de la
Secretaría de Economía, en los términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de
Inversión Extranjera
Las sociedades extranjeras deberán publicar anualmente, en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, un balance general de la negociación visado por un contador público titulado.
Las sociedades Mercantiles extranjeras que deseen invertir en
México, tendrán que cumplir los requisitos establecidos en la Ley de
Inversiones Extranjeras que entre otros son los siguientes:
1. Obtener permiso de la Secretaria de Economía (artículo 17).
2. Para obtener el permiso anterior, el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no deberán ser contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y que tengan representante legal en el lugar donde van a operar (artículo 17A).
3. La Secretaría de Economía autorizará la denominación social o razón social con la que pretendan constituirse y se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 Constitucional (artículo 15).
4. La Ley de Inversión Extranjera establece específicamente las actividades que pretendan desarrollar.
5. No pueden ejercer actividades reservadas exclusivamente para mexicanos, entre otros, petróleo, electricidad, minerales radioactivos, telégrafos, etc. (artículo 5)
6.
Las sociedades extranjeras podrán participar en
varios rubros económicos en porcentaje señalado, por ejemplo las sociedades
cooperativas de producción hasta un 10%, en el transporte hasta un 25%, en las
instituciones de seguros hasta un 49%, etc. (artículo 7).
17.3 Incumplimiento de los requisitos legales.
Responsabilidad solidaria de los Representantes.
La Ley de Inversión Extranjera, en los artículos 37 y 38 establece las sanciones que aplican en los
casos de contravención a lo dispuesto por ella, que pueden clasificarse en tres
categorías:
Primero.- Las de carácter civil o mercantil, como la nulidad del
artículo 37, párrafo segundo: Los actos, convenios o pactos sociales y
estatutarios declarados nulos por la Secretaría, por ser contrarios a lo
establecido en la Ley, no surtirán efectos legales entre las partes ni se
podrán hacer valer ante terceros.
Segundo.- Las de índole administrativa que estriba en multas, como
lo señala el artículo 38: Las infracciones a lo establecido en esta Ley y sus
disposiciones, se sancionarán de acuerdo a lo siguiente:
I. En caso de que la inversión extranjera lleve a cabo actividades,
adquisiciones o cualquier otro acto que para su realización requiera resolución
favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, sin que ésta se
haya obtenido previamente, se impondrá de mil a cinco mil salarios.
II. En caso de que personas orales extranjeras realicen habitualmente
actos de comercio en la República Mexicana, sin haber obtenido previamente la
autorización de la Secretaría de Economía, se impondrá multa de quinientos a
mil salarios.
III.
En caso de realizar actos de
contravención a lo establecido en esta Ley o en sus disposiciones
reglamentarias en materia de inversión neutra[1] se
impondrá de cien a trescientos salarios
IV.
En caso de omisión, cumplimiento
extemporáneo, presentación de información incompleta o incorrecta respecto de
las obligaciones de inscripción reporte o aviso al Registro por parte de los
sujetos obligados, se impondrá multa de treinta a cien salarios
V.
En caso de simulación de actos con
el propósito de permitir el goce o la disposición de bienes inmuebles en la
zona restringida a personas morales o físicas extranjeras o sociedades
mexicanas que no tengan cláusulas de exclusión de extranjeros, en contravención
a lo dispuesto por los Títulos Segundo y Tercero de esta Ley, se sancionará al
infractor con multa hasta por el importe de la operación
VI.
En caso de las demás infracciones a
esta ley o a sus disposiciones reglamentarias, se impondrá de cien a mil
salarios.
a. Responsabilidad de representantes de empresas
y sociedades y miembros de órganos de vigilancia.
La Ley General de Sociedades Mercantiles, en el artículo 2,
párrafo quinto mandata a los que realices actos jurídicos como representantes o
mandatarios de una sociedad irregular a responder del cumplimiento de los
mismos frente a terceros, de forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin
perjuicio de la responsabilidad penal, en que hubieren incurrido, cuando los
terceros resulten perjudicados.
Asimismo, el artículo158, fracción II, fija la responsabilidad
solidaria de los administradores por el “cumplimiento de los requisitos legales
y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los
accionistas, es decir, en una sociedad anónima con socios extranjeros es
necesario que se inscriba en el Registro de Inversiones Extranjeras para que se
paguen los dividendos, en caso contrario incurre en la responsabilidad
solidaria de este artículo.
En caso de que unas Sociedad Extranjera, al encontrarse
constituida bajo la legislación y autoridades mexicanas, ésta conduzca con un
inapropiado comportamiento, es decir, realice actos ilícitos en territorio
nacional, darán lugar a que se revoque su autorización, y además se fincaran
responsabilidades que podrán ser administrativas, civiles, laborales y penales
en las que hayan incurrido, y además a su personal y representantes podrá
aplicarse el artículo 33 CPEUM y ser expulsados del país.
Al respecto Arturo Díaz Bravo Señala:
“…las que impliquen un inapropiado comportamiento en su calidad de
huéspedes –lavado de dinero, tráfico de sustancias prohibidas, fraudes y
conductas parecidas– darán lugar a que se revoque la autorización, sin
perjuicio del fincamiento de responsabilidades administrativas, civiles, laborales
y penales en las que hayan incurrido, así corporativamente como en lo personal
sus representantes, a quienes, además, en caso de ser también extranjeros,
podrá aplicarse el art. 33 de la CPEUM, y ser expulsados del país.”[2]
17.4 La quiebra de una sociedad extranjera.
En primer lugar señalaremos el concepto de quiebra, por lo que lo
citaremos del libro de Miguel Acosta y Julieta Lara, en donde citan una
definición hecha por el Jurista Salvador Ochoa Olvera, “La quiebra es un asunto
de interés público; es el estado jurídico declarado del comerciante que cesó en
sus pagos y que no solicitó o no obtuvo el beneficio de la suspensión de pagos,
ya sea porque ésta no procedió, o habiendo sido declarada devino la quiebra,
entonces mediante un procedimiento de la Ley, deberá proceder a pagar a sus
acreedores con el producto resultante de la liquidación de sus bienes. “ [3]
Por lo que bajo ésta tesitura se podría decir que una Sociedad
Extranjera con establecimiento en nuestro país sujeta a la reglamentación y autoridades
mexicanas, tendría que sujetarse a lo dispuesto por la Ley de Concursos
Mercantiles, por lo que cabe señalar lo señalado en el artículo 9º de la misma.
Art. 9. Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.
Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:
I. El Comerciante solicite su
declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados
en las fracciones I o II del artículo siguiente, o
II. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente.”[4]
Esta Ley tiene por objeto regular a los comerciantes, y su
artículo 4º lo define:
“Comerciante, a la persona física o moral que tenga
ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto comprende al
patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de actividades empresariales. Igualmente,
comprende a las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se
refiere el artículo 15 de esta Ley;”[5]
Es importante señalar el articulo antes mencionado nos remite al artículo 3º de la misma Ley
Art. 3. La finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa
del Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores
Reconocidos. La finalidad de la quiebra es la venta de la empresa del Comerciante,
de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los
Acreedores Reconocidos.”[6]
Por último es muy importante mencionar el artículo 278 que
específicamente señala que:
Art. 278 Las disposiciones de este Título serán
aplicables a los casos en que:
I. Un Tribunal
Extranjero o un Representante Extranjero solicite asistencia en la República
Mexicana en relación con un Procedimiento
Extranjero;
II. Se solicite
asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté
tramitando con arreglo a esta Ley;
III. Se estén tramitando
simultáneamente y respecto de un mismo Comerciante un Procedimiento
Extranjero y un procedimiento en la República
Mexicana con arreglo a esta Ley, o
IV. Los acreedores u otras
personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en
solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento
que se esté tramitando con arreglo a esta Ley.[7]
17.5 Sociedades mexicanas establecidas en el
extranjero.
México, no se encuentra excluido de la globalización, y por tal ha
celebrado tratados y acuerdos de inversión en varios países, por lo que de
acuerdo a la Ley de Nacionalidad y Naturalización, para una sociedad nacional
requiere no sólo estar constituida con arreglo a la leyes mexicanas, sino
además, tener su domicilio en el país de manera que al hablar de sociedades
mexicanas en el extranjero se hace referencia a las agencias, sucursales u
oficinas de una sociedad cuyo domicilio social está en la República Mexicana
aunque se constituyó con arreglo a las leyes de ésta. Conforme al estatuto
jurídico de esa sociedad, la misma queda sujeta a las leyes nacionales, aunque
las operaciones que lleve a cabo en el extranjero, quedarán sujetas a lo que
disponga la ley del país donde se
establecen.
[1] Es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados que no se computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas (artículo 18 de la LIE)
[2] DIAZ BRAVO, Arturo, Derecho Mercantil, cuarta edición, Editorial IURE editores, México 2011.
[3] Ochoa Olvera, Salvador, citado por ACOSTA ROMERO, Miguel y LARA LUNA, Julieta, Nuevo Derecho Mercantil, segunda edición, editorial Porrúa, México, 2003, pag.504
[4] Ley de Concursos Mercantiles, Texto Vigente.
[5] IBIDEM
[6] IBIDEM
[7] IBIDEM
[1] Ley de Nacionalidad, Texto Vigente.
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