DERECHO SUCESORIO

Unidad 2. Sucesión Testamentaria.

2.1. Concepto, características y naturaleza jurídica del testamento.

Testamento [Testament]

Latín testamentum.

Acto escrito sometido a ciertas formalidades determinadas por la ley y esencialmente revocable, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para el tiempo en que ya no exista. La ley francesa reconoce tres formas de testamento: el ológrafo, el auténtico o público y el místico).

—auténtico [authentique]. Latín  t. authenticus.

Testamento dictado por el testador a un escribano, en presencia de otro escribano y de dos a cuatro testigos (Cód. Civ.).

—conjunto [conjonctif]. Latín conjonctivus, de conjungere, unir.

Testamento hecho en un mismo acto por dos o más personas, en favor de un tercero o a título de disposición mutua y recíproca (testamento mutuo); El Cód. Civ. lo prohíbe.

—místico [mystiqué]. Latín mysticus.

Testamento escrito por el testador u otra persona, y firmado por aquél, que el otorgante entrega cerrado y sellado a un escribano, el cual, en presencia de siete testigos, redacta sobre la envoltura un acto de sobrescrito.

—muncupativo [muncupatif].

Latín numcupativus, de nuncupare, ‘‘designar por su nombre’‘.

Testamento oral, usado antiguamente en Roma pero prohibido en nuestros días por el Código Civil.

—ológrafo [olographe]. Latín de origen griego (h)olograpus.

Testamento enteramente escrito, fechado y firmado por la mano del testador (Cód. Civ.).

—público [public]. Expresión con que se designa también al testamento auténtico.

—secreto [secret]. Expresión con que se designa también al testamento místico.

Segunda Acepción:

I. (Del latín testamentum.) Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo procede de tastatio-mentis el testimonio de la mente; para otros, sé trata de un juego de palabras que derivan de testibus-mentius la mención de los testigos, por la necesidad de testar frente a testigos.

II. El testamento es un acto jurídico, unilateral, personalísimo, revocable, libre y formal por medio del cual una persona física capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte.

III. La Ley de las XII Tablas consagró el derecho de todo ciudadano a disponer libremente de sus bienes para después de su muerte y la expresión de su voluntad era respetada. Para evitar el total abandono de los parientes mas cercanos del de cujus, la libertad testamentaria se limitó a la disposición de una porción de la herencia, la otra correspondía a los herederos considerados forzosos por la ley, Esta solución conciliadora se trasladó a España, la mayoría de los fueros establecieron que el testador podía disponer de la quinta parte de sus bienes, y las cuatro quintas partes restantes pertenecían a los herederos forzosos. En México prevaleció ese sistema hasta 1884 cuando el «CC» adoptó el sistema de libre testamentifacción.

IV. El «CC» de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte'' («a.» 1295 «CC»). Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley («aa.» 1368-1377 «CC»).

El testamento es un acto jurídico por las consecuencias de esta naturaleza que genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador aún sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona física mayor de 16 años, en pleno ejercicio de sus facultades mentales («a.» 1306 «CC»), pueden, sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez («aa.» 1307 1308 «CC»). El testador debe expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple presunción de influencia incapacita para heredar al posible influyente («aa.» 1321 - 1325 «CC».) . El testamento como acto personalísimo debe ser elaborado en sus elementos esenciales por el testador («aa.» 1297-1299 «CC»). El testador transmite, a través del testamento, sus bienes, pero, también puede declarar o cumplir deberes para después de su muerte.

El testamento puede revocarse expresamente ante notario. También se puede revocar tácitamente al otorgar nuevo testamento sobre los mismos bienes (a.1499 «CC») o si el documento en que consta el ológrafo es destruido materialmente por su autor.

2.2. Especies de testamento. Sus formalidades:

El testamento debe revestir cualquiera de las formas establecidas por la ley, son ordinarios: el testamento público abierto, el público cerrado y el ológrafo («a.» 1500) y especiales: el privado, el militar, el marítimo y el elaborado en país extranjero («a.» 1501 «CC»).

2.2.1. Los ordinarios

1) Público abierto. Se otorga ante notario en presencia de tres testigos idóneos («a.» 1511 «CC») ante quienes el testador manifestará su voluntad y de acuerdo con ella, el notario redactará el testamento mismo que leerá en voz alta para que el testador lo escuche y manifieste su conformidad, si es el caso, firmarán todos los presentes el instrumento. En el protocolo se asentará el lugar, año, mes, día y hora en que el testamento se otorgó. Los sordos, ciegos o extranjeros que desconozcan el español, podrán elaborar testamento público abierto con las prevenciones establecidas en la ley (aa 1511-1520 «CC»).

2) Público cerrado. Este testamento puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, todas las hojas irán rubricadas y la final firmada, si fue otra la persona que firmó por el testador ésta deberá presentarse a la entrega del pliego cerrado El testamento se entrega al notario en presencia de tres testigos en un .sobre que deberá ir cerrado, lacrado y con la firma del testador, los testigos y el notario al momento de la entrega, el testador declarará que ese pliego contiene su última voluntad. El notario dará fe de la entrega del documento que el testador afirma es su testamento, cerrado y autorizado el documento, se devuelve al testador. El notario asentará en el protocolo el lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado y entregado. El testador puede conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. Cuando el testador muera y el juez reciba un testamento cerrado, hará comparecer al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para que reconozcan sus firmas y las del testador, declararán también, si es el caso, que el testamento está cerrado y lacrado como en el acto de la entrega. Los sordomudos sólo sordos o sólo mudos pueden elaborar testamento público cerrado con las prevenciones y formalidades que la ley establece para estos casos especiales (aa, 15211549 «CC»).

3) Ológrafo, Es el testamento escrito de puño y letra por el testador, y deberá estar firmado por él, con expresión del día, mes y año en que se elabora; lo pueden otorgar los mayores de edad.

Se redactará por duplicado y en cada ejemplar se imprimirá la huella digital del testador. El original, en sobre sellado y lacrado, se depositará en el Archivo General de Notarías, asistiendo al depósito dos testigos. El encargado del Archivo recibirá el sobre, anotará que contiene la última voluntad del interesado según lo afirma él mismo y lo archivará. El duplicado, con las anotaciones de ley, queda en poder del testador. En los dos sobres se pondrá el lugar y la fecha en que se hace el depósito y las firmas del testador, del encargado de la oficina y de los testigos. Hecho el depósito, el encargado del Archivo tomará razón de él, en el libro respectivo. El juez ante quien se trámite el juicio sucesorio, pedirá informes al encargado del Archivo General de Notarías, acerca de si en su oficina se ha depositado algún testamento ológrafo para que, en su caso, le sea remitido. Sólo cuando el original depositado haya sido destruido o robado se tendrá como formal testamento el duplicado. Cualquier alteración en el texto de las anotaciones hecha en el sobre que contiene el original, o en el duplicado, en su caso, o que el sobre se encuentre roto o violado, acarrean la nulidad del testamento (aa, 1550-1564 «CC»).

2.2.2. Los especiales.

4) Testamento privado Se permite este testamento en circunstancias especiales cuando el testador sea atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no se dé tiempo para que concurra un notario; no haya notario en la población o juez que lo sustituya o habiéndolos no puedan concurrir al otorgamiento, entren en campaña o se encuentren prisioneros los militares o asimilados al ejército. Este testamento se otorga con la declaración de la última voluntad del testador hecha ante cinco testigos si el testador no puede o no sabe escribir, uno de los testigos redactará por escrito esta declaración en presencia de los demás. En los casos de suma urgencia bastarán tres testigos, y no será necesario redactar el testamento por escrito si los testigos no saben escribir. Después de la muerte del otorgante, los testigos deberán declarar ante el juez: cuáles fueron las disposiciones del testador, el lugar, día, hora, mes y año en que se otorgó el testamento; si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador, y si éste se encontraba en su cabal juicio y libre de cualquier coacción; el motivo por el que otorgó el testamento privado y si saben que el testador falleció o no de la enfermedad o en el peligro que se hallaba y sin que hubiera oportunidad para mejorar la forma de su testamento. Si los testigos fueron idóneos y estuvieron con formes en las circunstancias exigidas por la ley el juez declarará que sus dichos son el formal testamento de la persona de que se trate el testamento privado lo surtirá efectos si el testador fallece de la enfermedad o del peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó («aa.» 1565-1578).

5) Militar. Lo pueden otorgar los militares, los asimilados al ejército y los prisioneros de guerra, oralmente en presencia de dos testigos, antes de entrar en acción de guerra o estando heridos en el campo de batalla. También lo pueden otorgar entregando a los testigos sus últimas disposiciones por escrito en un pliego cerrado, firmando de su puño y letra. A la muerte del militar o asimilado, el sobre será entregado al jefe de la corporación a la que pertenecía el testador y este lo remitirá a la Secretaría de la Defensa Nacional, para que lo haga llegar a las autoridades judiciales. Si se otorgó oralmente los testigos que recibieron las disposiciones, instruirán de ellas al jefe de la corporación quien dará parte del acto a la secretaría de la Defensa y está a la autoridad judicial competente a fin de que se cumplan los deseos del militar muerto («aa.» 1579-1582 «CC»).

6) Marítimo. Los que se encuentran en alta mar, a bordo de barcos de la marina nacional, sean de guerra o mercantes, pueden otorgar este testamento, Se elaborará escrito por duplicado ante dos testigos en presencia del capitán del barco, si es este quien lo otorga, y requerirá la presencia del segundo de abordo, El testamento se conservará entre los papeles mas importantes de la embarcación y de el se hará mención en la bitácora o diario de navegación; a la llegada del barco a puerto extranjero, el capitán entregará un ejemplar del testamento al agente diplomático, cónsul o vicecónsul mexicano, y posteriormente, al arribar a puerto nacional, entregará el otro ejemplar, o ambos si no dejo alguno en puerto extranjero, a la autoridad marítima del lugar. Los agentes diplomáticos, cónsules y las autoridades marítimas, levantarán luego que reciban los ejemplares referidos, un acta de la entrega, que remitirán con los ejemplares a la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual publicará en los periódicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promuevan la apertura del testamento Este testamento será válido si el testador fallece en el navío durante el viaje, o dentro de los 30 días a contar del de su desembarco en cualquier puerto («aa.» 1583-1S92 «CC»).

7) Hecho en país extranjero. Los testamentos hechos en país extranjero producirán efecto en el Distrito Federal, cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron. Los secretarios de la legación, cónsules y vicecónsules mexicanos pueden desempeñar funciones notariales cuando las disposiciones testamentarias deban tener su ejecución en el Distrito Federal. El testamento ológrafo debe depositarse con él. Los mencionados funcionarios remitirán copia de estos testamentos a la Secretaría de Relaciones Exteriores, para que los haga llegar a las autoridades judiciales correspondientes, en el caso del ológrafo al Archivo General de Notarias. El papel en que se extiendan los testamentos otorgados ante agentes diplomáticos o consulares llevará el sello de la legación o consulado respectivo («a.» 1598 «CC»).

2.3. El registro nacional de testamentos.

La finalidad que se persigue con el Registro Nacional de Avisos de Testamento, es dar una mayor certeza jurídica a los actos realizados por los particulares con relación al otorgamiento de disposiciones testamentarias, y que como tal, sea respetada la voluntad manifestada por el autor de un testamento, logrando con ello evitar la tramitación de juicios inútiles, sino por el contrario cuando éstos se intenten, se efectúen con la plena seguridad de que efectivamente el testamento materia del juicio respectivo, es el que contiene la última voluntad del de cujus.

Para poder aceptar o repudiar una herencia es necesario verificar la existencia o no de testamentos, y en caso de existir varios, comprobar cuál de ellos fue el último en otorgarse, por ello, el Notario o el Juez, como parte de un procedimiento sucesorio, solicita a la autoridad local que le corresponde (Archivo General de Notarias, Registro Público de la Propiedad, Dirección del Notariado en el Estado, Archivo de Instrumentos Públicos, etcétera), el informe que determina si en esa oficina existe registrado algún aviso de disposición testamentaria otorgada por el de cujus, y de ser así, si esta es la última existente.

Como la materia sucesoria es de orden civil, su regulación le corresponde a cada entidad federativa, lo que desafortunadamente nos lleva a no tener un control único de disposiciones de última voluntad de carácter federal, puesto que la coordinación entre las diversas entidades que constituyen nuestro país en esta materia, como en otras, era completamente nula.

Lo anterior es aún más grave, toda vez que en la época actual, “la era de la informática”, llena de avances tecnológicos en todos los campos, no se contaba con un control de testamentos en el ámbito federal, considerando sobre todo el proceso de conurbación de las grandes ciudades, los cambios en nuestras costumbres, la educación, las formas de vida de la población, la cultura, los medios de comunicación y todo aquello que trae aparejado que cada vez sea más fácil y frecuente el otorgamiento de testamentos fuera de la entidad donde habitan los otorgantes.

Por ello, el Colegio Nacional del Notariado Mexicano y el Colegio de Notarios del Distrito Federal manifestaron su inquietud a las autoridades federales, nombrando una comisión a nivel nacional, para gestionar ante diversas instancias la creación de un Registro Nacional de Avisos de Testamento.

Dicha comisión, en diversas reuniones con la Secretaría de Gobernación, analizó en forma conjunta, la urgente necesidad que tiene la población de todo el país de que se les ofrezca por parte del gobierno; protección, seguridad y certeza jurídica en materia sucesoria; y de esta manera sea respetada en cualquier lugar de la República Mexicana, la última voluntad del testador, evitando a los herederos trámites de juicios inútiles que no procedan por ignorar la existencia de un testamento, otorgado por el mismo testador en otro Estado.

Por lo anterior, la preocupación de las autoridades federales y de todos los Notarios en el ámbito nacional, para cumplir satisfactoriamente con las demandas y necesidades de la población de una manera eficaz, sencilla, económica y sin necesidad de grandes modificaciones legislativas, concluyó con la creación del Registro Nacional de Avisos de Testamento, que depende de la Unidad General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gobernación, dependencia federal que de acuerdo a las facultades otorgadas por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y su Reglamento Interior, es la más indicada para cumplir con el objetivo planteado y quien celebró los Convenios de Coordinación con cada una de las Entidades Federativas, y así contribuir a la constitución de dicho Registro, para que de esta manera se aproveche la información referente a las disposiciones testamentarias otorgadas en todo el país y ofrecerla de manera pronta, eficaz y confiable.

2.4. Capacidad para testar.

Código Civil para el Distrito Federal CAPITULO II De la capacidad para testar

Artículo 1305. Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de ese derecho.

Artículo 1306. Están incapacitados para testar:

I. Los menores que no han cumplido dieciséis anos de edad, ya sean hombres o mujeres;

II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio.

Artículo 1307. Es válido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez, con tal de que al efecto se observen las prescripciones siguientes.

Artículo 1308. Siempre que un demente pretenda hacer testamento en un intervalo de lucidez, el tutor y en defecto de este, la familia de aquel, presentara por escrito una solicitud al juez que corresponda. El juez nombrara dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para que examinen al enfermo y dictaminen acerca de su estado mental. El juez tiene obligación de asistir al examen del enfermo, y podrá hacerle cuantas preguntas estime convenientes, a fin de cerciorarse de su capacidad para testar.

Artículo 1309. Se hará constar en acta formal el resultado del reconocimiento.

Artículo 1310. Si este fuere favorable, se procederá desde luego a la formación de testamento ante Notario Público, con todas las solemnidades que se requieren para los testamentos públicos abiertos.

Artículo 1311. Firmaran el acta, además del Notario y de los testigos, el juez y los médicos que intervinieron para el reconocimiento, poniéndose al pie del testamento, razón expresa de que durante todo el acto conservo el paciente perfecta lucidez de juicio, y sin este requisito y su constancia, será nulo el testamento.

Artículo 1312. Para juzgar de la capacidad del testador se atenderá especialmente al estado en que se halle al hacer el testamento.

2.5. Capacidad para heredar.

Código Civil para el Distrito Federal CAPITULO III De la capacidad para heredar

Artículo 1313. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto, pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes:

I. Falta de personalidad;

II. Delito;

III. Presunción de influencia contraria a la libertad del testador, o a la verdad o integridad del testamento;

IV. Falta de reciprocidad internacional;

V. Utilidad pública;

VI. Renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testamento.

Artículo 1314. Son incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el artículo 337.

Artículo 1315. Sera, no obstante, valida la disposición hecha en favor de los hijos que nacieren de ciertas y determinadas personas durante la vida del testador.

Artículo 1316. Por razón de delito son incapaces de adquirir por testamento o por intestado:

I. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos, cónyuge o hermanos de ella;

II. El que haya hecho contra el autor de la sucesión, sus ascendientes, descendientes, hermanos o cónyuge, acusación de delito que merezca pena capital o de prisión, aun cuando aquella sea fundada, si fuere su descendiente, su ascendiente, su cónyuge o su hermano, a no ser que ese acto haya sido preciso para que el acusador salvara su vida, su honra, o la de sus descendientes, ascendientes, hermanos o cónyuge;

III. El cónyuge que mediante juicio ha sido declarado adultero, si se trata de suceder al cónyuge inocente;

IV. El coautor del cónyuge adultero, ya sea que se trate de la sucesión de este o de la del cónyuge inocente;

V. El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisión, cometido contra el autor de la herencia, de sus hijos, de su cónyuge, de sus ascendientes o de sus hermanos;

VI. El padre y la madre respecto del hijo expuesto por ellos;

VII. Los padres que abandonaren a sus hijos, prostituyeren a sus hijas o atentaren a su pudor, respecto de los ofendidos;

VIII. Los demás parientes del autor de la herencia que, teniendo obligación de darle alimentos, no la hubieren cumplido;

IX. Los parientes del autor de la herencia que, hallándose este imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en establecimiento de beneficencia;

X. El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su testamento;

XI. El que, conforme al Código Penal, fuere culpable de supresión, sustitución o suposición de infante, siempre que se trate de la herencia que debió de corresponder a este o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos.

Artículo 1317. Se aplicara también lo dispuesto en la fracción II del artículo anterior, aunque el autor de la herencia no fuere descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano del acusador, si la acusación es declarada calumniosa.

Artículo 1318. Cuando la parte agraviada de cualquiera de los modos que expresa el artículo 1316, perdonare al ofensor, recobrara este el derecho de suceder al ofendido, por intestado, si el perdón consta por declaración autentica o por hechos indubitables.

Artículo 1319. La capacidad para suceder por testamento, solo se recobra si después de conocido el agravio, el ofendido instituye heredero al ofensor o revalida su institución anterior con las mismas solemnidades que se exigen para testar.

Artículo 1320. En los casos de intestado, los descendientes del incapaz de heredar conforme al artículo 1316, heredaran al autor de la sucesión, no debiendo ser excluidos por la falta de su padre; pero este no puede, en ningún caso, tener en los bienes de la sucesión, el usufructo, ni la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.

Artículo 1321. Por presunción de influjo contrario a la libertad del autor de la herencia, son incapaces de adquirir por testamento del menor, los tutores y curadores, a no ser que sean instituidos antes de ser nombrados para el cargo o después de la mayor edad de aquel, estando ya aprobadas las cuentas de la tutela.

Artículo 1322. La incapacidad a que se refiere el artículo anterior no comprende a los ascendientes ni hermanos del menor, observándose en su caso lo dispuesto en la fracción X del artículo 1316.

Artículo 1323. Por presunción contraria a la libertad del testador, son incapaces de heredar por testamento, el medico que haya asistido a aquel durante su última enfermedad, si entonces hizo su disposición testamentaria; así como el cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos del facultativo, a no ser que los herederos instituidos sean también herederos legítimos.

Artículo 1324. Por presunción de influjo contrario a la verdad e integridad del testamento, son incapaces de heredar, el notario y los testigos que intervinieron en el, y sus cónyuges, descendientes, ascendientes o hermanos.

Artículo 1325. Los ministros de los cultos no pueden ser herederos por testamento de los ministros del mismo culto o de un particular con quien no tengan parentesco dentro del cuarto grado. La misma incapacidad tienen los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los ministros, respecto de las personas a quienes estos hayan prestado cualquiera clase de auxilios espirituales, durante la enfermedad de que hubieren fallecidos o de quienes hayan sido directores espirituales de los mismos ministros.

Artículo 1326. El notario que a sabiendas autorice un testamento en que se contravenga lo dispuesto en los tres artículos anteriores, sufrirá la pena de privación de oficio.

Artículo 1327. Los extranjeros y las personas morales, son capaces de adquirir bienes por testamento o por intestado; pero su capacidad tiene las limitaciones establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en las respectivas leyes reglamentarias de los artículos constitucionales. Tratándose de extranjeros, se observara también lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 1328. Por falta de reciprocidad internacional, son incapaces de heredar por testamento o por intestado, a los habitantes del Distrito Federal, los extranjeros que, según las leyes de su país, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de los mexicanos.

Artículo 1329. La herencia o legado que se deje a un establecimiento público, imponiéndole algún gravamen o bajo alguna condición, solo serán validos si el Gobierno los aprueba.

Artículo 1330. Las disposiciones testamentarias hechas en favor de los pobres en general o del alma, se regirán por lo dispuesto en los artículos del 75 al 87 de la Ley de Beneficencia Privada. Las hechas en favor de las iglesias, sectas o instituciones religiosas, se sujetaran a lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución Federal y 88 de la ya citada Ley de Beneficencia.

Artículo 1331. Por renuncia o remoción de un cargo, son incapaces de heredar por testamento, los que, nombrados en el tutores, curadores o albaceas, hayan rehusado, sin justa causa, el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio.

Artículo 1332. Lo dispuesto en la primera parte del artículo anterior, no comprende a los que, desechada por el juez la excusa, hayan servido el cargo.

Artículo 1333. Las persona llamadas por la ley para desempeñar la tutela legitima y que se rehúsen sin causa legitima a desempeñarla, no tienen derecho de heredar a los incapaces de quienes deben ser tutores.

Artículo 1334. Para que el heredero pueda suceder, basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor de la herencia.

Artículo 1335. Si la institución fuere condicional, se necesitara, además, que el heredero sea capaz al tiempo en que se cumpla la condición.

Artículo 1336. El heredero por testamento, que muera antes que el testador o antes de que se cumpla la condición; el incapaz de heredar y el que renuncie a la sucesión no transmite ningún derecho a sus herederos.

Artículo 1337. En los casos del artículo anterior la herencia pertenece a los herederos legítimos del testador, a no ser que este haya dispuesto otra cosa.

Artículo 1338. El que hereda en lugar del excluido, tendrá las mismas cargas y condiciones que legalmente se habían puesto a aquel.

Artículo 1339. Los deudores hereditarios que fueren demandados y que no tengan el carácter de herederos, no podrán oponer, al que este en posesión de derecho de heredero o legatario, la excepción de incapacidad.

Artículo 1340. A excepción de los casos comprendidos en las fracciones X y XI del artículo 1316, la incapacidad para heredar a que se refiere este artículo, priva también de los alimentos que corresponden por ley.

Artículo 1341. La incapacidad no produce el efecto de privar al incapaz de lo que hubiere de percibir, sino después de declarada en juicio, a petición de algún interesado, no pudiendo promoverla el juez de oficio.

Artículo 1342. No puede deducirse acción para declarar la incapacidad, pasados tres años desde que el incapaz este en posesión de la herencia o legado; salvo que se trate de incapacidades establecidas en vista del interés público, las cuales en todo tiempo pueden hacerse valer.

Artículo 1343. Si el que entro en posesión de la herencia y la pierde después por incapacidad, hubiere enajenado o gravado todo o parte de los bienes antes de ser emplazado en el juicio en que se discuta su incapacidad, y aquel con quien contrato hubiere tenido buena fe, el contrato subsistirá; mas el heredero incapaz estará obligado a indemnizar al legítimo, de todos los danos y perjuicios.

2.6. Institución de heredero: Su interpretación.

La institución de heredero

Podemos definir la institución de heredero, de una forma sencilla y con Albaladejo, como la disposición por la que el testador designa heredero. De una forma más completa y según definición de Clemente de Diego, podemos definirla como la designación que el testador hace en su testamento de la persona o personas que por título universal han de sucederle en sus bienes o derechos.

Se trata de la disposición testamentaria, de carácter patrimonial, más importante, que integra el contenido típico del testamento.

En el Derecho romano, la institución de heredero se configuraba como un elemento esencial del testamento. Este carácter esencial pasó al Derecho español a través de las Partidas. El Ordenamiento de Alcalá lo suprimió como elemento esencial, si bien continúa como tal en algunos Derechos Forales, como el catalán. El Código Civil dispone en su artículo 764 que "el testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos".

El heredero es el que por testamento o por ley, mediante el juicio de intestado, recibe en todo o en parte una herencia o legado. Es a quien se transmiten los bienes derechos y obligaciones del de cujus, en los términos del testamento o en la forma en que disponga la ley, en su caso.

El heredero debe ser nombrado o instituido designándolo por su nombre, apellidos, y si varios tuvieran el mismo nombre, deben agregarse otros nombres o circunstancias que distingan al que se quiere nombrar. En caso de que el testador no lo hubiere designado por nombre, pero sí de otra forma que produzca certeza sobre la identidad del heredero, valdrá y se reconocerá el nombramiento.

Es decir, el error en el nombre o cualidades del heredero no vicia o afecta el nombramiento de heredero, si de otro modo se supiera ciertamente y sin confusión cuál es la persona que se nombra como heredero.

Por otra parte, en caso de que de que los herederos sean instituidos sin Cuando se nombran herederos a los hermanos, sin designación específica sobre los bienes de la masa hereditaria, se dividirá la herencia como se hace en el intestado.

En el caso del heredero que, muere antes que el testador, muere antes de que cumpla con la condición impuesta, del incapaz de heredar y del el que renuncia a la herencia, no existe la transmisión de derechos a sus herederos, y respecto de esa parte se atenderá a las reglas de la sucesión legítima o intestada.

El nombramiento de heredero será nulo o quedará sin efecto cuando:

a) Si existieran varias personas del mismo nombre y circunstancias y no se pudiera saber o identificar cuál, es a la que se está nombrando como heredera, ninguna será heredera.

b) Toda disposición en el testamento hecha a favor de persona incierta o sobre cosa que no puede identificarse será nula, a menos que por algún evento puedan resultar ciertas, designación de parte de la masa hereditaria que a cada uno corresponde, éstos heredarán por partes iguales.

El heredero nombrado como tal sobre cosa cierta y determinada será considerado legatario. Cuando toda la herencia se reparta en legados, todos los legatarios serán considerados los herederos. El heredero al que se asigne parte alícuota de la herencia será considerado heredero.

Artículo 1378. El testamento otorgado legalmente será válido, aunque no contenga institución de heredero y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar.

Artículo 1379. En los tres casos señalados en el artículo anterior, se cumplirán las demás disposiciones testamentarias que estuvieran hechas conforme a las leyes.

Artículo 1380. No obstante lo dispuesto en el artículo 1344, la designación del día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero, se tendrá por no puesta.

Artículo 1381. Los herederos instituídos sin designación de la parte que a cada uno corresponda, heredarán por partes iguales.

Artículo 1382. El heredero instituido en cosa cierta y determinada debe tenerse por legatario.

Artículo 1383. Aunque el testador nombre algunos herederos individual y a otros colectivamente, como si dijera: "Instituyo por mis herederos a Pedro y a Pablo y a los hijos de Francisco", los colectivamente nombrados se considerarán como si fuesen individualmente, a no ser que se conozca de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador.

Artículo 1384. Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene sólo de padre, sólo de madre, y de padre y madre, se dividirá la herencia como en el caso de intestado.

Artículo 1385. Si el testador llama a la sucesión a cierta persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente.

Artículo 1386. El heredero debe ser instituido designándolo por su nombre y apellido, y si hubiere varios que tuvieren el mismo nombre y apellido, deben agregarse otros nombres y circunstancias que distingan al que se quiere nombrar.

Artículo 1387. Aunque se haya omitido el nombre del heredero, si el testador le designare de otro modo que no pueda dudarse quién sea, valdrá la institución.

Artículo 1388. El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero, no vicia la institución, si de otro modo se supiere ciertamente cuál es la persona nombrada.

Artículo 1389. Si entre varios individuos del mismo nombre y circunstancias no pudiere saberse a quién quiso designar el testador, ninguno será heredero.

Artículo 1390. Toda disposición en favor de persona incierta o sobre cosa que no pueda identificarse será nula, a menos que por algún evento puedan resultar ciertas.

2.7. El testamento sin heredero y las sustituciones testamentarias.

La sustitución de heredero se presenta cuando el testador nombra en lugar del heredero a una o más personas para recibir su parte alícuota de la herencia para el caso en que éste muera antes que el de cujus o que no pueda o no quiera aceptar la herencia.

Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. El sustituto del sustituto, falleciendo éste, lo es del heredero sustituido.

Los sustitutos recibirán la herencia con los mismos gravámenes y condiciones impuestos a los herederos, a no ser que el testador haya dispuesto otra cosa expresamente, o que los gravámenes o condiciones fueran meramente personales del heredero.

Los herederos nombrados se pueden sustituir recíprocamente, en este caso heredarán la parte correspondiente a su nombramiento y, en su caso, se sumará la del sustituido.

Existe el impedimento para la sustitución de herederos cuando se trata de la denominada sustitución fideicomisaria, que en caso de establecerse por ignorancia o desconocimiento del testador, no afectará el nombramiento de herederos, el legado o el testamento o la sustitución, excepto respecto de la cláusula fideicomisaria, que para este caso se tendrá por no puesta.

No se considera fideicomisaria la disposición en la que el testador deja la propiedad, en todo o en parte, de sus bienes a una persona y a otra el usufructo, salvo que en la disposición se obligue al propietario o al usufructuario a transferir la propiedad o el usufructo a un tercero, a la muerte de éstos.

Por último, el testador puede dejar la totalidad o parte de sus bienes a su hijo, con la carga de transferirlos a sus hijos, es decir, los nietos del testador, hasta la muerte del testador, caso en el cual el heredero se considera usufructuario. Esta disposición será nula cuando la transmisión de los bienes deba hacerse a descendientes de ulteriores grados a los antes señalados, es decir, a descendientes después de los nietos.

En resumen, se consideran fideicomisarias, las disposiciones que contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que queda de la herencia por la muerte del heredero, o el encargo de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión.

2.8. Modalidades aplicables a los testamentos.

MODALIDADES DEL TESTAMENTO.

ü  Plazo: este a su vez se divide en

1)      suspensivo: aplicable a los herederos. Puede ser Cierto die certae y incierto die certae

2)      resolutorio: aplica solo a los legatarios

ü  Condición: este a su vez se divide en

1.       suspensiva: Aplica a herederos y legatarios. Está a su vez se divide en causal, potestativa y mixta

2.       Resolutoria: aplicable solo a legatarios

ü  Modo: Esta se considera condición resolutoria

ü  Condiciones Probables: esta se divide en tres:

1.       Imposible está a su vez se divide en

§  -De dar: Invalida la institución

§  -De no dar o no hacer:

2.       ilícita: Invalida la institución (testar a favor de un tercero). La de tomar estado se tiene por no opuesta. La de no impugnar el testamento se tiene por no opuesta

3.       Cumplimiento: transcurrido el plazo se tiene por no cumplida. Si el interesado hizo lo posible se tiene por cumplida.

CONDICIONES.

Ø  Condición suspensiva. Es aquella en la que el testador, habiendo instituido válidamente herederos o legatarios, supedita la adquisición de los bienes o derechos otorgados a su favor al cumplimiento de un acontecimiento futuro e incierto, de tal manera que, si no se realiza el acontecimiento, no se produce la adquisición de los bienes o derechos otorgados en herencia o legado. Un ejemplo de esta condición sería el hecho que el testador, habiendo instituido heredero voluntario, supedita la adquisición de los bienes a la obtención de un título profesional.

Ø  Condición resolutoria. Es aquella en la que el testador, habiendo instituido válidamente herederos o legatarios a quienes, como consecuencia de ello, se les adjudica determinados bienes, les impone como condición para mantener la adquisición la no presencia de un acontecimiento futuro y cierto, el mismo que, de presentarse, determinará la pérdida de la referida adquisición, de esta forma, si no se produce el acontecimiento, la pérdida no tiene lugar. Un ejemplo de esta condición sería el hecho que el testador, habiendo instituido heredero voluntario, determina la devolución de los bienes otorgados en adquisición si contrae matrimonio.

Ø  Condiciones prohibidas Si el ordenamiento jurídico establece uno o más supuestos prohibidos, es evidente que éste o estos supuestos prohibidos no encuentran, bajo ninguna forma, protección jurídica; y no sólo ello sino que, como todo acto prohibido no pueden participar de los actos jurídicos.

Ø  Condiciones potestativas Estamos frente a una condición potestativa cuando el acto jurídico está subordinado a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del sujeto del acto.

Ø  Condiciones imposibles Sanciona nuestro sistema jurídico con efectos extremos (nulidad o inexistencia) dos tipos de imposibilidad: a) la imposibilidad física y b) la imposibilidad jurídica

Ø  Condiciones limitativas Podrían establecerse otras condiciones que si bien no pueden ser calificadas propiamente como prohibidas; sin embargo, parecen estar referidas a situaciones que conciernen únicamente al derecho sucesorio:

Ø  Condición de no enajenar. Esta condición debe estar referida, creo entenderlo, a la condición resolutoria, pues tratándose de la condición suspensiva, la considero inaplicable, a no ser que se refiera a otros bienes que no sean hereditarios, en cuyo caso el asunto pierde relevancia.

MODOS DE SUCEDER:

·         No  hay testamento o es nulo.

·         El testamento no dispuso de todos sus bienes.

·         Cuando no se cumple la condición impuesta al heredero

·         Cuando el heredero muere antes de testador.

DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Por cabeza: la herencia se distribuye en tantas partes como personas están llamadas a la sucesión (coincide con la forma de suceder por derecho propio).

Por estirpe: la herencia se reparte por grupos de parientes (es compatible con el Derecho de Representación).

Por línea: la herencia se reparte en dos partes, uno de los dos parientes de la línea paterna y otra para la materna. (Se aplica solo en la sucesión de los ascendentes).

2.9. Revocación, nulidad e inoficiosidad de los testamentos.

Cuando se habla de la ineficacia de los testamentos, hablamos también de la inexistencia, la  nulidad y revocación de los mismos.

Ø  Inexistencia. Falta en el acto jurídico alguno de los requisitos esenciales para que el acto nazca. Hay elementos del acto jurídico, el consentimiento, el objeto y en algunas legislaciones las solemnidades, cuya ausencia impide que el acto nazca a la vida jurídica, es decir, que para el derecho no pueden producir efecto legal alguno, es la “nada jurídica”, no existe para el derecho aunque exista físicamente. Si el testador no expresa claramente su voluntad el testamento es nulo.

El Código Civil Federal refiere la inexistencia de la forma siguiente: Artículo 2224.- El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado.

Para Planiol hace una distinción entre la inexistencia y nulidad testamentaria:

…la existencia es totalmente distinta a la nulidad. Cuando un acto es inexistente, la ley no necesita anularlo; es un acto que realmente no se ha hecho y que sólo existe en apariencia, siendo precisamente esta apariencia lo que se discute. En el fondo nada existe que pueda ser anulado por la ley. Puede decirse que la inexistencia verdadera es incompatible con la nulidad, puesto que la nulidad es una operación que consiste en extinguir un acto efectivamente realizado y provisto de todos sus elementos.

Ø  Nulidad. Cuando al tiempo de otorgar el acto exista una deficiencia que afecte su validez. Como ya se ha establecido el testamento tiene como finalidad determinar la forma en que una persona dispondrá de sus bienes después de su muerte, por eso, en caso de determinarse la nulidad del mismo, estaríamos frente a una nulidad absoluta, pues no sería posible que se “corrigieran” los vicios u omisiones que dieran origen a dicha nulidad.

La nulidad del testamento puede resultar de forma o de vicios de fondo, pero siempre es total: concierne a todos el acto de última voluntad y, por ende, todas las disposiciones contenidas en el mismo quedan privadas de valor y efectos.

Artículo 1484.- Es nula la institución de heredero o legatario hecha en memorias o comunicados secretos.

Artículo 1485.- Es nulo el testamento que haga el testador bajo la influencia de amenazas contra su persona o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge o de sus parientes.

Artículo 1487.- Es nulo el testamento captado por dolo o fraude.

Artículo 1489.- Es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen.

Artículo 1491.- El testamento es nulo cuando se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley

El artículo 1497 del CCF establece que las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en lo relativo a los herederos y legatarios:

Ø  Revocación. Todas las disposiciones testamentarias son en esencia revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. La revocación de un testamento es la declaración de voluntad del testador (expresa o tácita) por la que un testamento existente queda sin efectos en todo o en parte.  En nuestro Derecho, el testamento es un acto esencialmente revocable, ya que recoge la voluntad del testador en el momento de su muerte, y por ello puede cambiar hasta ese mismo momento. Por esta razón, no tendrán efecto las cláusulas que expresen la voluntad de no revocarlo en el futuro. La revocación del testamento, se refiere a la característica del testamento como un acto jurídico revocable, de esta manera el anterior queda revocado o anulado de pleno derecho por uno posterior, en todo o en parte de acuerdo a los deseos del testador. Esta revocación producirá sus efectos aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad o renuncia del heredero o de los legatarios nuevamente nombrados (artículo 1495 CCF). El artículo 1493 del Código Civil Federal establece que “La renuncia de la facultad de revocar el testamento es nula”

Formas de hacer la revocación

El testamento puede ser revocado: Total o parcialmente. De forma expresa, tácita o presunta.

→ Revocación expresa

La revocación expresa opera cuando el testador hace un testamento posterior a otro ya existente, por el que se deroga expresamente lo dicho en el primero. De este modo:

–         La revocación puede alcanzar a todo el testamento anterior, o bien solo parte del mismo, dejando subsistente el anterior en el resto.

–         Puede tratarse de un testamento que establezca nuevas normas sucesorias, o bien de un testamento con un fin solo revocador del anterior.

–         El testamento revocador no ha de adoptar la misma forma que el revocado; basta con que sea un testamento de cualquier tipo de los admitidos por la ley.

Los efectos de la revocación expresa serán:

–         Si se revoca totalmente el testamento anterior: se sustituye por el nuevo; y a falta de disposiciones testamentarias, se abrirá la sucesión intestada.

–         Si se revoca al anterior sólo en parte: es eficaz en lo no revocado, abriéndose si es necesario la sucesión intestada parcial, si no se establecen normas sucesorias al respecto; si se establecen, se aplicarán las de ambos testamentos, complementándose entre sí.

→ Revocación tácita

Este tipo de revocación opera cuando se otorga un testamento posterior, pero no se deroga expresamente el anterior.

El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto (sin defectos), si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte.

Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el poste­rior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero.

La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos.

Modernamente, muchos autores consideran que cabe una ejecución conjunta de los dos testamentos sin que el segundo revoque al primero en los siguientes supuestos:

–         Cuando el testamento posterior sea simplemente aclaratorio o interpretativo o se limita a hacer la partición.

–         Cuando carezca de contenido patrimonial.

–         Cuando del testamento posterior se pueda evidenciar la existencia de una voluntad favorable para la subsistencia del anterior, sin que valga la simple presunción en este sentido.

→ Revocación presunta

Este tipo de revocación del testamento anterior opera cuando sin otorgarse nuevo testamento, se deduce de la conducta del testador su voluntad de que el testamento otorgado quede sin efecto.

De este modo, se presume revocado el testamento cerrado que aparez­ca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmenda­das, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego de esta forma por el mismo testador.

Se basa esta forma revocatoria en la existencia de una situación de hecho de la que se deriva una voluntad revocatoria.

Esta situación de hecho requiere los siguientes presupuestos:

–         Conciencia y voluntad de quebrantar el testamento por parte del testador.

–         Decisión exclusivamente imputable al testador, ya que en los casos de rotura del testamento que esté en poder de una tercera persona se considerará que la rotura procede de ella.

–         Capacidad para testar, ya que si el testador la ha perdido, no valdrá la revocación, como se deduce del propio precepto, que aunque habla sólo de estado de demencia, debe extenderse a otros supuestos de incapacidad para testar

–         Ámbito de aplicación. Lógicamente sólo es aplicable esta forma de revocación al testamento cerrado, ya la destrucción de la copia de un testamento abierto no tiene ningún valor revocatorio, pues el auténtico testamento se halla en la matriz incluida en el protocolo Notarial.

Efectos de la revocación

Su efecto fundamental es que la revocación deja sin efecto el testamento revocado, total o parcialmente. Por ello, regirá la sucesión el nuevo testamento, si contiene cláusulas testamentarias al respecto; el nuevo y el antiguo en lo que sean compatibles, si la revocación es parcial; o se abrirá la sucesión intestada, en su caso, total o parcialmente.

Ahora bien ¿recuperará sus efectos el testamento revocado si el que lo revoca queda después sin efecto? Sólo en el caso en que así lo establezca el testador al otorgar un nuevo testamento.

La esencial revocabilidad testamentaria encuentra una excepción en las llamadas cláusulas irrevocables, que son aquellas cláusulas contenidas en un testamento que no pueden revocarse con otro posterior.

La principal cláusula irrevocable es el reconocimiento de un hijo, si se hizo en un testamento anterior.

Caducidad de las disposiciones testamentarias

El artículo 1497 del CCF establece que las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en lo relativo a los herederos y legatarios:

Ø  Si el heredero o legatario muere antes que el testador o antes de que se cumpla la condición de que dependa la herencia o el legado.

Ø  Si el heredero o legatario se hace incapaz de recibir la herencia o legado.

Ø  Si renuncia a su derecho.

Conclusión

La nulidad se considera como una sanción derivada del incumplimiento de los requisitos que la ley establece para la creación de un acto jurídico.

La diferencia entre inexistencia y nulidad de un acto jurídico radica en que si un acto es inexistente no puede ser nulo, en virtud de que no existe, por el contrario un acto es nulo cuando en su creación no se cumplen con las formalidades establecidas por la ley.

Procede la invalidez de un testamento: cuando en el testamento no han ocurrido las solemnidades y requisitos necesarios para su validez: 1) El testamento es nulo cuando se otorga en contravención a las formalidades prescritas por la ley; 2) Cuando cambia la voluntad del testador; 3) Por privar la ley de eficacia a algunos actos de última voluntad, dando por caducada la disposición testamentaria; 4) Cuando el fin que se propone el testador sea ilícito: entonces la voluntad es absoluta.

El testador tiene el derecho de revocar su testamento en cualquier momento, pudiendo retractarse hasta el último día de su vida. El surgimiento del nuevo testamento deja sin efectos el testamento anterior, pues sería ilógico que existieran dos testamentos de una misma persona.

2.10. El derecho de acrecer

El maestro Rafael de Pina define al derecho de acrecer “... como aquel que corresponde a los  coherederos llamados a heredar, en cualquier forma de delación, de manera conjunta, o sea sin designación de partes, cuando uno de ellos, por no querer o no poder serlo, deja una porción vacante, que deba ser distribuida entre los demás."

El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM define al derecho de acrecer bajo la voz "acrecimiento" de la siguiente manera: “... El acrecimiento es la acción y el efecto de acrecer. El derecho de acrecer es el que tienen los coherederos o colegatarios a la porción o parte de la herencia que otro u otros renuncian o no pueden adquirir; en otras palabras, se califica como acrecimiento el efecto que se produce cuando cualquiera de los llamados no puede o no quiere aceptar, pues la cuota de los aceptantes sufre una expansión".

Edgard Baqueiro Rojas define al derecho de acrecer como “... la facultad de los herederos o legatarios de incrementar su porción con la parte de la herencia o legado que su coheredero o colegatario no quiere o no puede recibir".

En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define así: “... consiste en la acumulación o distribución de la parte correspondiente a un heredero (instituido o ab intestato) que no llegue a serlo, entre los demás conjuntamente llamados sin designación numérica de partes (Casso); o, como dice Ruggiero, la facultad que tiene cada uno de los coherederos llamados conjuntamente, sin atribución de parte, de apropiarse la cuota del coheredero que falta, por no querer o no poder serlo".

Según Rebora "el derecho de acrecer, que se abre transversalmente en el camino de la caducidad de las disposiciones testamentarias, supone esencialmente, frente al fracaso de determinada vocación, la función de otra vocación coexistente... Consiste en la extensión automática de los derechos integrantes de la vocación originaria, a la porción, fracción u objeto sobre los cuales hubiera debido recaer el llamamiento concurrente del sujeto o de los sujetos cuya vocación se hubiera hecho ineficiente o si se prefiere, hubiera caducado... ".

El Código Civil Argentino en su artículo 3811 lo define como “... el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge".

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El derecho de acrecer tiene su origen en el derecho romano bajo el principio "nema pro parte testa tus pro parte intesta tus decere potest ", esto es, que si por cualquier motivo uno de los herederos instituidos no podía recoger su herencia, su parte beneficiaba a los demás.

En Roma, el derecho de los herederos se extendía a toda la herencia, por lo que faltando uno de ellos, los demás acrecentaban su participación, salvo la existencia de un sustituto.

El supuesto necesario para la existencia de este derecho, consistía en un nombramiento conjunto de los herederos sin designarles partes individualmente.

Durante la época imperial prejustiniana tuvo poca aplicación en virtud de diversas leyes relacionadas con la caducidad de los bienes que sustraían dichos bienes de la sucesión en favor de diversas personas, como las leyes Julia y Papia Poppea.

Con Justiniano se derogaron estas leyes restableciendo el derecho de acrecer (ius antiquum) en favor de los ascendientes y descendientes del de cujus instituidos en un testamento.

En nuestro sistema jurídico, el derecho de acrecer no ha sido extraño, sino antes al contrario, ha sido regulado desde el siglo XIX en nuestros Códigos Civiles como a continuación se reseña.

CÓDIGO CIVIL DE 1870

En la parte expositiva del Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 se declara lo siguiente:

CAPÍTULO III Del derecho de acrecer

No faltan opiniones que reprueben el derecho de acrecer, sosteniendo: que la parte del heredero que falta, debe pertenecer a los herederos abintestato. La Comisión conviene en que este principio tiene un fundamento racional; porque lo es el que prescribe que la parte en que no hay heredero, corresponda a la sucesión legítima.

Pero debe tenerse muy presente, que ese mismo principio tiene por base la falta material de institución, y que extenderlo a la falta accidental de la persona instituida, no es del todo conforme a las presunciones que en esta materia sirven de punto de partida a la legislación.

Cuando un hombre muere sin hacer testamento, puede muy bien presumir la ley, que la voluntad del difunto debió ser, que gozasen sus bienes sus parientes, atendidos los sentimientos naturales del corazón. Mas cuando ha instituido por herederos a individuos determinados, no solo ha manifestado que su voluntad era que los instituidos gozasen sus bienes, sino que no los disfrutasen las personas llamadas por la ley ... Por este motivo, y debiendo más bien suponerse, que el nombrar el testador a dos personas, quiso beneficiar a entre ambas, la comisión sostuvo el derecho  de acrecer, con las limitaciones y condiciones que le parecieron convenientes, para evitar dificultades ... Pareció, además conveniente, fijar de un modo claro el sentido de ciertas frases comúnmente usadas en los testamentos, para que no se dude nunca de los casos en que debe tener lugar el derecho de acrecer. ..

Basándose en estos argumentos de la comisión redactora de dicho código, se reguló el derecho de acrecer en los artículos del 3914 al 3926.

El artículo 3914 definió al derecho de acrecer como: “... el que la ley concede a un heredero para agregar a su porción hereditaria la que debía corresponder a otro heredero".

Debemos recordar que el ordenamiento legal en comento establecía un régimen sucesorio en el que solo se podía disponer por testamento de una parte de los bienes, ya que otra parte de los mismos debían ser destinados por ministerio de ley a los llamados herederos "forzos" o forzosos, que se denominaba la "legítima" y que era equivalente a las cuatro quintas partes de los bienes si el testador dejaba descendientes legítimos o legitimados, de dos terceras partes si solo dejaba hijos naturales, y de una mitad si solo dejaba hijos espurios (art. 3463), además de otros porcentajes en combinación de hijos de diversas clases.

Dicho código normaba la existencia del derecho de acrecer tanto en las sucesiones testamentarias, como en las intestamentarias.

Para las testamentarias se establecieron los siguientes requisitos (art. 3915):

l. Que dos o más sean llamados a una misma herencia o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes;

2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, renuncie la herencia o sea incapaz de recibirla.

Aclaraba además, que no se entendían designadas las partes, sino cuando el testador expresamente ordenaba que se dividieran o las hubiere designado con señales físicas, y que las frases "por mitad", "por partes iguales" u otras similares que designaran una parte alícuota no excluían la aplicación del derecho de acrecer, por no fijar numéricamente lo que debía corresponder a cada heredero.

Se amplió la aplicación de este derecho a los legatarios y se estableció expresamente que el testador podía prohibir o modificar este derecho, siempre que no afectara a los herederos forzosos en la legítima.

En cuanto a las sucesiones legítimas, se regulaba por lo dispuesto en los artículos 3848, 3849 y 3851, de manera que todos los herederos dentro de un mismo grado de parentesco gozarán de este derecho a falta de uno de ellos, salvo la existencia del derecho de representación.

CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1884

El Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California expedido por el Ejecutivo Federal en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la Unión en 1884, reguló el derecho de acrecer en el libro cuarto, título quinto, de las disposiciones comunes a la sucesión testamentaria y a la legítima, en su capítulo segundo, que abarca de los artículos 3653 al 3663, reproduciendo las disposiciones del Código Civil de 1870, con excepción de las menciones a los herederos forzosos, ya que en este Código ya no se preveía la existencia de los mismos, estableciendo en el artículo 3323 la libertad absoluta para testar, limitado este derecho únicamente por la obligación de dejar alimentos a las personas y con las condiciones señaladas en el artículo 3324.

CÓDIGO CIVIL DE 1928

El Código Civil publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de marzo de 1928 y que entró en vigor el 1ro. de septiembre de 1932, suprimió de sus disposiciones sucesorias al derecho de acrecer.

En la exposición de motivos de la Comisión Redactora no hay un señalamiento expreso de los motivos de esta acción, sino que sólo se encuentran referencias generales respecto a la necesidad de renovar la legislación por virtud de la transformación que la sociedad había experimentado, como la siguiente:

"... Se hicieron modificaciones de mucha importancia en materia de representación, de incapacidad para testar y para heredar, de legados y de partición y adjudicación de los bienes; modificaciones de carácter puramente técnico que sería difícil exponer en este breve resumen... "

De esta manera, en el Distrito Federal carecemos actualmente de una legislación que regule y norme el derecho de acrecer, el cual sin embargo, muchos notarios, basándose en nuestra tradición jurídica, lo siguen incluyendo en los testamentos que se otorgan ante ellos.

FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ACRECER

El derecho de acrecer tiene su fundamento en la interpretación que hace la ley de la voluntad presunta del de cujus de la manera en que hubiera querido se repartieran sus bienes.

En este sentido, la ley presume, en el caso de una sucesión testamentaria, que el llamamiento conjunto de herederos sin designación concretamente lo que cada uno debe recibir, es voluntad del testador que sean dichos herederos los que reciban la totalidad de los bienes que conforman la herencia o un legado.

El maestro Manuel Albaladejo lo expone de la siguiente manera: "Quien queriendo lo dicho, designa herederos a varios, los llama a todos potencialmente al todo... Puesto que el disponente tiene voluntad de dejar el todo a todos o a cualquiera, les llama a todos potencialmente al todo. Y la ley, que persigue que las cosas acontezcan como el causante quiere, establece que, siendo llamados así, reciban una delación solidaria, es decir, una delación tal que, aceptando la sucesión, hacen suya, no exclusivamente la parte de herencia que les habría tocado de tener que dividir ésta con todos los demás instituidos, sino también las porciones que quedaron vacantes por haber fallado sus destinatarios".

Esta presunción no podría tener lugar en el caso en que el testador dispone expresamente lo que quiere que cada uno reciba, o dispone un porcentaje para cada uno de ellos, ya que al asignarles una parte determinada (ejemplo un cuarenta por ciento) está disponiendo que es lo que debe recibir cada uno y no hay necesidad de interpretar su voluntad.

Aun así, cuando el testador designa las partes (no los bienes) que a cada uno de sus sucesores corresponde, el derecho de acrecer podría operar si el propio testador lo dispusiese expresamente, repartiéndose los demás herederos o legatarios la parte vacante, en la proporción en que participan originalmente, excluyendo la parte del que no participo.

Asimismo, el derecho de acrecer también tiene como fundamento, la conveniencia económica de evitar el disgregamiento de la propiedad, ya que como se ha estudiado ampliamente en las copropiedades, mientras más copropietarios existan respecto de un mismo bien (en este caso herederos o legatarios), existen mayores posibilidades de generación de conflictos entre ellos.

En las sucesiones legítimas, la ley, como se ha expuesto anteriormente, ha adoptado soluciones diversas. En algunos casos se niega la existencia de este derecho en este tipo de sucesiones basándose en el derecho de representación o estirpes, y en otros, se permite excluyendo la participación de herederos de ulteriores grados, por lo que deberemos estar a lo dispuesto en cada legislación particular.

El derecho de acrecer ha sido criticado por algunos tratadistas al exponer que la interpretación de una voluntad presunta del testador es una ficción jurídica, pero lo cierto es, que el propio testador puede destruir esta presunción al disponer expresamente la supresión de este derecho o tácitamente al especificar las partes que le corresponden a cada heredero.

Asimismo, una parte de la doctrina ha negado su existencia en materia sucesoria, asemejándolo con una sustitución recíproca, lo cual en mi opinión no es correcto, ya que aunque parece que sus efectos son iguales, pueden tener un fundamento y una causa distintas, la sustitución sólo opera expresamente y en un testamento, en cambio el derecho de acrecer puede operar sin que el testador lo disponga expresamente en su testamento si se cumplen los supuestos legales que lo originan, e incluso podría operar en sucesiones intestamentarias, por lo que podríamos afirmar que el derecho de acrecer es un derecho más amplio que el derecho que tiene el testador de designar herederos o legatarios sustitutos en caso de que falte el primeramente nombrado.

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE ACRECER

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Los requisitos para la existencia de este derecho son dos:

l. Que dos o más personas sean llamadas a la herencia sin una especial designación de partes.

2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, renuncie a la herencia o sea incapaz de recibirla.

De lo anterior puede inferirse la existencia de una conjunción de llamamientos a la herencia con vocación de cada uno de los llamados a la totalidad de los bienes.

En opinión de Albaladejo, en el derecho de acrecer la voluntad del testador instituye a los beneficiarios solidariamente.

No debe haber una designación especial de lo que a cada uno de los llamados corresponda, sino solo por partes alícuotas, que generalmente deben ser por partes iguales entre los participantes, y que en mi opinión, podrían ser desiguales (siempre expresado en un porcentaje y no por designación especial de bienes) si el testador instituye expresamente este derecho.

Asimismo, debe haber una porción yacente de la herencia, debido a que el heredero o legatario que hubiera sido su disponente original, ya no participa en la sucesión, ya sea porque murió con antelación, renunció a su derecho o es incapaz para recibirlo.

SUCESIÓN INTESTAMENTARIA

La existencia del derecho de acrecer y sus efectos en este tipo de sucesiones, depende de la forma en que la legislación local regule este tema.

Ciertamente, hay legislaciones que no admiten este derecho en virtud del derecho de representación o sucesión por estirpe, que excluiría su aplicación como la hace el Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 1609 o la legislación argentina, pero hay otras como la española y la de algunos estados de la República que si lo aceptan y lo regulan.

EFECTOS

El efecto principal del derecho de acrecer es el acrecimiento de las porciones hereditarias de las personas que participan en una determinada sucesión.

Los herederos o legatarios en cuyo favor se produce el acrecimiento suceden en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibir su parte.

La doctrina se cuestiona si los herederos o legatarios a quienes acrece la herencia ven aumentada automáticamente su participación al generarse los supuestos que motivan el acrecimiento, o si se produce una nueva delación sobre la cuota yacente, lo que requeriría de una nueva aceptación o repudio.

En los Códigos Civiles de los estados de la República Mexicana que regulan el derecho de acrecer, cuyas disposiciones se relacionaron anteriormente, puede apreciarse que no hay un criterio general al respecto, ya que unos permiten una aceptación o repudio de la parte que acrece su porción independientemente del resto de la herencia (Chihuahua y Puebla) y otros que prohíben esta situación (Campeche, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco y Tlaxcala).

En este sentido, siguiendo el pensamiento de la mayoría, considero que el acrecimiento debe operar de manera automática, es decir, no hace falta una aceptación especial del mismo, ni tampoco puede repudiarse, ya que la aceptación o repudiación de la cuota inicial vale como una aceptación o repudiación de la parte que acrece, porque tanto la aceptación, como el repudio, es sobre la totalidad de lo que se tiene derecho a recibir, sin posibilidad de dividir sus partes.

El acrecimiento se produce para cada beneficiario en la misma proporción a su parte inicial en la herencia.

CONCLUSIÓN

Debemos concluir que el derecho de acrecer no debe considerarse como manifiesta Albaladejo, como una figura excepcional, ni estimarse que no exista, ya que ninguna de estas posturas es acorde a una realidad que se ha observado desde el derecho romano.

Es un derecho que si bien no ha sido estudiado a fondo por la mayoría de los tratadistas, no por eso debe pasar desapercibido.

En la práctica, una buena parte de los notarios de la República Mexicana incluso del Distrito Federal, cuando redacta testamentos incluyen en los mismos del derecho de acrecer, ya entre herederos, ya entre legatarios, reconociendo la existencia del mismo.

En el caso específico del Distrito Federal no está regulado en forma expresa el derecho de acrecer en materia sucesoria, salvo la breve mención del mismo en el artículo 1549 bis referente al Testamento Público Simplificado, y en la cual no se mencionan sus efectos y modo de aplicación. Este reconocimiento de su existencia es indicativo de que no pasa desapercibido para el legislador y que se ha seguido utilizando.