CONTRATOS MERCANTILES

Unidad 15. Contrato De Franquicia.

La franquicia es una figura jurídica que tuvo su origen a finales del siglo XX en Estados Unidos de América y que fue adoptada en países con un sistema jurídico distinto como Francia y Japón.

El término franquicia es de origen francés <franchisage> y en el lenguaje anglosajón se emplea el vocablo “franchise”, que significa: privilegio, patente o derecho de licencia

15.1. Concepto.

El artículo 142 de la LPI – publicada en el Diario Oficial de la Federación de 27 de junio de 1991 y cuyo título se modificó por virtud de un Decreto publicado el 2 de agosto de 1994--, define a la franquicia en los siguientes términos:

                “Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quién se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos y servicios a los que ésta distingue…”.

Según Arce Gargollo, la franquicia desde el punto de vista económico es “un sistema de comercialización y distribución donde a un pequeño empresario (el franquiciatario) se le concede --a cambio de una contraprestación-- el derecho a comercializar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo a ciertas condiciones y prácticas establecidas del franquiciante y con su asistencia.

A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, más una regalía sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual, la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.

15.2. Mercantilidad del contrato.

El contrato de franquicia se considera mercantil porque se celebra entre comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y revender productos, amén de que para ambas partes tiene finalidad lucrativa (Art. 75, fr. I, II y V del C.Com).

La adopción de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre partir de un minucioso análisis económico y financiero. El candidato a través de este estudio deberá conocer cuáles son sus posibilidades de ganarse la vida razonablemente bien, al tiempo que obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversión. Cabría preguntarse ¿qué renta, sin riego alguno obtendría si hubiera colocado este dinero en una cuenta a plazo fijo?

Interesa destacar que el franquiciado debe poseer capital suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del capital necesario, la aportará él mismo. La financiación y préstamos se formalizarán en bancos, entidades financieras, instituciones de capital-riesgo, etc. El franquiciado deberá recibir por parte del franquiciante una información en detalle sobre los fondos que deberá aquél destinar y el destino de los mismos. En esta previsión se especifican por separado el coste de adquisición del derecho al uso de la franquicia unido a la documentación confidencial y operativa, y por otro lado los cálculos del franquiciante en cuanto a su previsión del capital circulante necesario.

Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una proyección lo más realista de los fondos requeridos para la apertura, lanzamiento y desarrollo de una nueva unidad. Por otra parte el concepto de inversión va estrechamente unido al de rentabilidad, y también al concepto de riesgo.

El franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro más de la red, con unas condiciones más favorables de riesgo que las que tendría si actuara de forma autónoma. Todo candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un contrato, las inversiones totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia seleccionada, una cuenta de explotación que transmita la rentabilidad del negocio basada en casos reales, así como los plazos de amortización

15.3. Elementos personales: derechos y obligaciones.

Los elementos personales son:

a)       Franquiciante o franquiciador.- Es el empresario titular de la marca, el nombre comercial y el secreto industrial. Suele llamársele también licenciante, por otorgar la licencia temporal de uso de su marca; en el derecho anglosajón se denomina franchisor.

b)      Franquiciatario o franquiciado.- Es el empresario que a cambio de una contraprestación, adquiere el derecho de explotar una marca y demás aspectos relacionados con el contrato de franquicia -- puede ser una persona física o moral--. También recibe el nombre de licenciatario o franchisee –este último en el derecho anglosajón.

Obligaciones del franquiciante:

·         Conceder la licencia de uso de marca y el nombre comercial;

·         Autorizar la explotación de patentes y el uso del secreto industrial – know how -;

·         Proveer la tecnología, así como los manuales, guías y procedimientos de operación de la negociación;

·         Llevar a cabo la capacitación y asistencia técnica de todo el personal del establecimiento franquiciado;

·         Realizar la publicidad necesaria para la venta y conocimiento del producto o servicio y suministrar los insumos y materias primas; etc.

Obligaciones del franquiciatario:

·         Usar las marcas, patentes y nombres comerciales;

·         Situar el establecimiento con aprobación del franquiciante;

·         Mantener un mínimo de horas diarias de servicio a clientes;

·         Adquirir del franquiciante o de determinados proveedores, la materia prima, el equipo o los insumos necesarios para producir los bienes o prestar los servicios (obligación que se cumple a través de un órgano denominado COMISARIATO);

·         Pagar la contraprestación o regalías en la forma ya analizada;

·         No revelar el secreto industrial;

·         Aceptar inspecciones y supervisiones que el franquiciante realice con la finalidad de constatar el cumplimiento de las obligaciones y las directrices del franquiciante; etc.

15.4. Elementos reales.

1.       Nombre y aviso comercial.- Arts. 99 – 112 LPI.

2.       Patentes y marcas.- Arts. 15 – 26 y 87 – 98 LPI, respectivamente. La Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.

3.       Secreto industrial (know how).- Arts. 82 – 86 Bis 1 LPI. Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación deponer en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.

4.       Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor delfranquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial

5.       Diseños industriales.- Que comprenden a los dibujos y modelos industriales, regulados en los arts. 31 – 37 LPI.

6.       Capacitación y asistencia técnica.- Por capacitación se entiende a la instrucción que de manera organizada y programada le proporciona el franquiciante a todos los franquiciatarios integrantes del sistema; en cambio la asistencia técnica puede efectuarse de manera permanente. El Suministro. Asistencia del franquiciante al franquiciado puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.

7.       La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.

8.       Confidencialidad: Consiste en la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aún por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.

9.       Regalías (royalties).- Es la contraprestación que paga el franquiciatario, a cambio de la licencia de uso de la marca y demás aspectos relacionados con la franquicia. En la regalías o Canon: se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Se divide en dos partes:

a.       El pago inicial o “front money”, por el privilegio concedido o el derecho de explotar la franquicia; a este pago inicial podrán agregarse otras cantidades monetarias por virtud del diseño arquitectónico, el estudio de mercado del establecimiento; etc.

b.       Las regalías o “royalties” propiamente dichas, que son pagos periódicos vinculados a los resultados de la explotación del negocio, que como ya se comentó pueden cubrirse en dinero o en especie, e inclusive pueden variar durante la vigencia del contrato.

c.       Aunado a las anteriores prestaciones, el franquiciatario está obligado a contribuir hasta con un 2% de sus utilidades netas, para fondos de publicidad y difusión de la marca.

10.   Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

15.5. Elementos formales.

El procedimiento de inscripción del contrato de franquicia le otorga el carácter de contrato formal –o contrato con forma impuesta--, ya que debe realizarse por escrito e inscribirse en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, para que surta efectos contra terceros, según lo establece el art. 136 LPI.

La obligación mencionada en el párrafo que antecede, es sólo para que el contrato tenga validez frente a todo público, ya que el acuerdo privado entre las partes se considera de carácter consensual, en virtud del principio de libertad de forma.

El fideicomiso, según dispone el artículo 352 de la Ley General de Títulos y Operaciones, puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.

La constitución del fideicomiso debe hacerse constar en todo caso por escrito y ajustarse a los términos del Derecho común sobre transmisión de los derechos o transmisión de propiedad de los bienes que se den en fideicomiso

15.6. Naturaleza jurídica.

La franquicia es un contrato complejo, de carácter sui generis, ya que está estructurado sobre cuatro contratos básicos:

1.       El contrato de licencia de marca;

2.       El contrato de transmisión de los métodos para hacer algo o prestar un servicio (know how);

3.       El contrato de asistencia técnica; y.

4.       Un contrato de suministro.

La doctrina califica a la franquicia, como un contrato de colaboración empresarial, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

15.7 Diferencia entre franquicia y concesión.

A pesar de la gran similitud que presentan la franquicia y la concesión, a continuación explicaré sus principales diferencias:

a)       La concesión es un permiso otorgado por el Estado para la explotación de un bien o servicio público; la franquicia es un contrato de naturaleza privada que se emplea para la producción, distribución o venta de bienes y servicios no considerados prioritarios.

b)      La concesión puede ser revocada por el Estado por incumplimiento del concesionario; en tanto que el contrato de franquicia puede rescindirse por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes.

15.8 Características esenciales del contrato de franquicia.

El contrato de franquicia, a pesar de ser un contrato “sui generis”, presenta caracteres similares a los de otros contratos; solo algunas notas lo distinguen, a saber:

a)       Es bilateral o sinalagmático.-  Ya que produce derechos y obligaciones recíprocos.

b)      Es oneroso.- Ya que en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos. Esta característica refrenda la mercantilidad del contrato, ya que ambas partes reciben un beneficio económico, amén de que se desprenden de una parte de su patrimonio.

c)       Es conmutativo.- Desde el punto de vista que las condiciones y términos del contrato son ciertos y conocidos desde que se celebra, aún cuando los resultados, sobre todo para el franquiciatario, pueden considerarse de carácter aleatorio.

d)      Es formal (o con forma impuesta).- Más adelante se explicará el procedimiento de registro del contrato. El artículo 136 de la LPI exige su celebración por escrito y su inscripción ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

e)      Es de tracto sucesivo.- Las obligaciones de las partes se cumplen a lo largo de la vigencia del contrato, nunca en un solo momento. Además, a diferencia de la mayoría, en estos contratos suele estipularse un plazo largo.

f)        Es de adhesión.- Por regla general, el contrato de franquicia es elaborado unilateralmente por el franquiciante y el franquiciatario debe aceptar todos los términos y condiciones del contrato, lisa y llanamente.

g)       Es atípico.-  Porque como contrato, en su contenido, no está debidamente regulado en la legislación mexicana, a pesar de que la mencionada Ley de Propiedad Industrial regula aspectos administrativos y registrales de la franquicia. Sobre todo, los arts. 5º al 10 del RLPI, que mencionan cuales son los requisitos que debe contener el contrato de franquicia para poder registrarse, eliminan su tan difundido carácter atípico.

h)      Es nominado.- El contrato goza de un nombre reconocido en la práctica, en la legislación y la doctrina, a pesar de tratarse de una mala traducción del termino <franchise>. En países como Argentina, se le conoce bajo el nombre de <franchising>.

i)        Es “intuitu personae”.- Ya que se celebra en atención a las cualidades personales o determinados conocimientos técnicos de las partes – v. gr: el multicitado secreto industrial o know how--, amén de que el franquiciatario no puede ceder, traspasar o celebrar contratos de subfranquicia sin autorización expresa del franquiciante. Además, por tratarse de un contrato “intuitu personae”, termina por la muerte del franquiciatario o la pérdida de su empresa.

j)        Es un contrato de colaboración.- Desde el punto de vista de la función o finalidad económica que desempeña el contrato, se considera un contrato de colaboración, ya que entre las partes se presenta una cooperación recíproca para el desarrollo de su actividad empresarial.

k)       Es contrato mercantil.- Ya que participan dos comerciantes o dos empresarios, persiguen la obtención de ganancias con sus diferentes actividades y los productos o servicios que prestan al público son objetos de comercio.           En el capítulo segundo analizaremos detalladamente las fracciones del artículo 75 del C.Com, donde descansa el carácter mercantil del contrato en comento.

l)        Es de exclusividad.- El contrato genera derechos de explotación exclusiva e ilimitada a favor del franquiciante; sólo él decide a quienes otorgarles la licencia de uso de sus marcas y demás derechos de propiedad industrial; además podrá impedirles a los franquiciatarios que permitan a terceros la explotación.

15.9 Cláusulas especiales del contrato.

A continuación señalaré algunas de las cláusulas que suelen estipularse en este contrato, a pesar de no ser de carácter esencial como las obligaciones analizadas con antelación:

1.       Área de actividad.- Precisan la clase de franquicia que va a ser adoptada y dentro de ella, el sector económico concreto a que se referirá la actividad.

2.     Asistencia de gestión contable, administrativa o financiera.- El franquiciante impone al franquiciatario la utilización de determinados sistemas administrativos y contables, reservándose el derecho a verificar la contabilidad de cada establecimiento franquiciado.

3.       Cláusulas relativas a la duración.- La duración puede ser determinada o indeterminada; la primera puede variar entre uno y diez años, y al término de la relación contractual puede efectuarse una renovación o una prórroga expresa o tácita.

4.       Cláusula de EXCLUSIVIDAD.- Impone obligaciones de no hacer a las partes, consistentes en no celebrar determinados contratos con personas distintas al franquiciatario o al franquiciante, según el caso.

15.10. Terminación.

Algunas de las causas contractuales de terminación del contrato más común, son las siguientes:

a)       La llegada del término del contrato, si no se pactó la renovación automática;

b)      Preaviso de alguna de las partes, después de cinco o diez años de vigencia del contrato;

c)       La muerte del franquiciatario cuando es persona física. No obstante, podría establecerse que el contrato continúe vigente con los herederos o que el franquiciante adquiera el establecimiento franquiciado, indemnizando a los herederos.

d)      La realización del fin para el cual fue constituido.

e)      La imposibilidad de realizarlo.

f)        La imposibilidad del cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o cuando la misma no se haya cumplido dentro del plazo señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro de los veinte años siguientes a su constitución.

g)       El cumplimiento de la conducción resolutoria a que haya quedado sujeto.

h)      El convenio expreso en dicho sentido entre el fideicomitente y el fideicomisario.

i)        La revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente eses derecho al constituirlo.

j)        La imposibilidad de sustituir a la institución designada como fiduciaria, cuando ésta no haya aceptado el encargo, renuncie o sea removida

15.11. Rescisión.

Rescisión derivada del incumplimiento de alguna de las partes y sobre todo por “violaciones graves” – p. ej: que el franquiciatario revelara el secreto industrial o celebrara un contrato de subfranquicia, sin autorización del franquiciante.

Al respecto, la ley aplicable no establece expresamente nada, sin embargo, para que pueda erigirse la rescisión debe interpretarse en sentido contrario, el contenido del artículo 355, que a la letra señala lo siguiente:

Artículo 355.

“El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar su validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del fidecomiso”.

Si se incumple lo dispuesto en dicho numeral, entonces el fideicomisario puede solicitar la rescisión del fideicomiso

15.12. Modelos de contratos más usuales.

a)       Franquicia de distribución.- Aquella en que el franquiciante fija al franquiciado los productos que tendrá que vender en una determinada área geográfica.

b)      Franquicia de servicios.- Mediante la cual se suministrará un servicio de acuerdo a una determinada técnica y normatividad.

c)       Subfranquicia.- En ésta, el franquiciatario (subfranquiciante) concede licencia de uso de marca a un tercero (subfranquiciatario), previa autorización del franquiciante.

d)      Franquicia industrial.- Es la referida en el art. 142 LPI, que tendrá por objeto producir un bien de acuerdo a las condiciones fijadas por el franquiciante.