CONTRATOS MERCANTILES
Unidad 16. Contratos de Garantía.
La denominación “contratos de
garantía” responde a un criterio de clasificación de acuerdo a la función
económica que desempeñan; son también conocidos como contratos accesorios,
porque siempre servirán para garantizar un contrato u obligación principal y en
cuanto ésta se extinga, el contrato accesorio también desaparece. Suelen
clasificarse en dos grandes grupos:
I.
Garantías
personales.- La fianza (tanto civil como mercantil) y en algunos casos el
mandato irrevocable.
II.
Garantías
reales.- Los ejemplos típicos de garantías reales son los contratos de
prenda e hipoteca.
16.1. Fianza.
16.1.1. Concepto.
Zoyla León Tovar define al
contrato de fianza en los siguientes términos:
“Es
un contrato de garantía personal por el que un tercero garantiza al acreedor
con todo su patrimonio, el pago de una obligación ajena para el caso de que el
deudor no la cumpla, constituyéndose así el fiador en un responsable sin
deuda”.
Óscar Vásquez del Mercado la
define como:
“Es un contrato
en virtud del cual una persona se compromete frente al acreedor al cumplimiento
de una obligación, en caso de que el deudor no lo haga”.
“Es la obligación
que una persona, fiador, asume como deber directo frente a un acreedor, de
garantizar el cumplimiento de otra obligación no propia, o sea, de otro sujeto
llamado deudor principal”.
16.1.2. Mercantilidad del contrato.
De acuerdo con el artículo 2º de
la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la fianza y los contratos que en
relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán
mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias,
solicitantes, fiadoras, contrafiadoras u obligadas solidarias. En consecuencia
la fianza de empresa es un acto de comercio, y por lo tanto el contrato de
fianza está sujeto a las normas y principios generales fijados por la materia
de comercio.
El principal criterio para
determinar la mercantilidad de la fianza, es la calidad de empresario del
fiador, que debe ser una institución de fianzas, regulada por la LFIF.
Además de la fianza de empresa,
existen otra clase de fianzas que pueden quedar comprendidas en el artículo 75,
fr. XXIV y XXV del C.Com. y que tiene relación con el objeto o el fin del
contrato. Por la importancia que reviste, citaré los numerales señalados en el
párrafo que antecede:
“XXIV.
Las operaciones contenidas en la LGTOC; y
XXV.
Cualesquiera otros actos de naturaleza análogas…”
16.1.3. La fianza de empresa: concepto.
El contrato de fianza de empresa
constituye un contrato por el cual una institución de fianzas (fiador) se
obliga con un tercero (acreedor) a pagar por el deudor (fiado) si éste no lo hace,
a cambio de una contraprestación denominada prima, que se obliga a pagar el
tomador o contratante.
Es aquella que garantiza el
cumplimiento de una obligación mercantil y es otorgada por una institución de
fianzas.
Es una fianza de carácter mercantil,
y se manifiesta cuando el fiador garantiza una obligación de carácter mercantil
o cuando dicho fiador es un comerciante y hace de la fianza su ocupación
habitual (una institución de fianzas).
16.1.3.1. Elementos personales: derechos y obligaciones.
Los
elementos personales son:
1. Institución de fianzas.- Según los arts. 3º, 5º y 9º de la LFIF, el
fiador debe ser una institución de fianzas, organizada como S.A. y con
autorización de la SHCP.
2. Fiado.- Cualquier persona física o
moral, comerciante o no comerciante, que haya celebrado previamente un contrato
en el que se requiera de una garantía.
3. Beneficiario.- Es la persona acreedora
de la obligación principal del fiado (por ejemplo: contratos de crédito,
arrendamiento, etc.)
4.
Hay quienes consideran también como parte en
el contrato al tomador o contratante que puede ser un tercero o un representante del fiado.
Derechos
y obligaciones
Fiador (institución de fianza):
Derechos:
·
Recibir el pago de la prima por laexpedición de
la póliza y garantizar la obligación del deudor.
·
Exigir al contratante, fiado, contrafiador y
obligado solidario, antes de pagar la suma garantizada, que garanticen por
medio de prenda, hipoteca o fideicomiso las cantidades por las que tenga o
pueda tener responsabilidades el fiador en virtud de la fianza.
·
Ejercitar la acción judicial en contra del
fiado, contrafiador y obligado solidario, para obtener el secuestro precautorio
de bienes antes de que hayan pagado.
·
Elegir cualquiera de los procedimientos de
recuperación por las cantidades que hubiere pagado, cuando durante la
sustanciación del embargo precautorio haya pagado al beneficiario en virtud
dela reclamación por la fianza respecto de la cual se promueve la providencia y
en su caso se decrete la medida.
·
Decidir libremente el pago de la reclamación
presentada por el beneficiario, en el caso de que no haya recibido del fiado, o
en su caso del contratante, obligados solidarios o contrafiadores, los
documentos y la información que sean necesarios para determinar la procedencia
de la reclamación.
Obligaciones
·
Debe garantizar al beneficiario al beneficiario
el pago de la totalidad o de una parte de la deuda al fiado para el caso de que
éste no cumpla.
·
Expedir la póliza.
·
Hacer del conocimiento del fiado, o en su caso
del contratante, obligados solidarios o contrafiadores, la reclamación de la
obligación garantizada que haya recibido por parte del beneficiario.
·
Pagar al acreedor la suma garantizada enla
póliza, sin gozar de los beneficios de orden y exclusión.
Fiado
Derechos
·
A que se le otorgue la garantía personal de una
institución de fianzas conforme al contrato celebrado con el contratante, que puede
ser el mismo deudor o un tercero.
·
Recibir la póliza donde se especifique el límite
de la garantía;
·
Recuperar los bienes o documentos entregados
como garantía de pago de la obligación principal;…
Obligaciones
·
Debe pagar la prima o contraprestación por la misma.
·
Debe otorgar las garantías de recuperación a que
tiende derecho la institución de fianzas.
·
Debe pagar la suma garantizada y cubierta por la
afianzadora.
·
Tiene que indemnizar a la afianzadora conforme
lo previene la ley.
Beneficiario
Derechos
·
Tiene el derecho a ser pagado de la obligación
por la institución de fianzas en caso de que fiado no la pague.
· Tiene derecho a exigir y recibir el pago dela
obligación garantizada directamente a la institución de fianza o al fiado, o a
ambos, ya que las instituciones de fianzas no gozan de los beneficios de orden
y exclusión, ni la fianza se extingue aun cuando el beneficiario no requiera
judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal, o cuando,
iniciado el juicio, deje de promover.
·
Optar por el procedimiento de reclamación ante
la CONDUSEF.
Obligaciones
·
Debe hacer su requerimiento escrito de pago a la
institución de fianzas.
·
presentar su reclamación antes del término legal
de prescripción de la obligación garantizada de que se trate o del término de
tres años, lo que resulte menor.
16.1.3.2. Elementos reales.
1. La prima que debe pagar el fiado a
cambio de la garantía.
2. La garantía prestada por la institución
de fianzas.
En el contrato de fianza, la
póliza constituye un elemento objetivo o real del contrato, en el que constan
los derechos y las obligaciones de la institución de fianza y del beneficiario.
La ley exige que dichas pólizas
sean expedidas en forma numerada por la institución de fianzas. Se trata de del
documento expedido por una institución de fianzas, en el cual se consignan los
nombres o las denominaciones sociales del beneficiario, fiado, solicitante e
institución fiadora, la obligación garantizada, el monto por el cual responde
la institución de fianzas, la vigencia de la fianza y los derechos y las
obligaciones de la institución garante y del beneficiario.
16.1.3.3. Elementos formales.
·
En el caso de la fianza de empresa, debe
considerarse un contrato formal, según lo establecido por el art. 117 LFIF, que
señala que el beneficiario al ejercitar sus derechos debe comprobar por escrito
que la póliza fue otorgada; incluso, en caso de pérdida o extravío puede exigir
una reposición.
·
Es un contrato de carácter formal, debe constar
por escrito y debe expedirse la póliza de fianza respectiva.
·
Las instituciones de fianzas sólo pueden asumir
obligaciones como fiadoras mediante pólizas numeradas y documentos adicionales
de las mismas, tales como de ampliación, de disminución, prórroga y otros
documentos de modificación.
·
El beneficiario debe comprobar por escrito que
la póliza fue otorgadas, yque en caso de pérdida o extravío, podrá exigir a la
institución de fianzas que le proporcione a su costa, un duplicado de la póliza
emitida a su favor.
·
Dicho contrato debe constar por escrito, para lo
cual, con antelación a su celebración, las instituciones de fianzas deben tener
elaborados los documentos relacionados con la oferta, la solicitud y los
contratos de fianzas, así como la derivada de ellas, para ser presentada a
revisión a las autoridades por lo menos 30 días antes de su utilización o
puestas en operación.
16.1.3.4. La Cláusula de recuperación.
Las instituciones de fianzas
deben tener plenamente garantizada la recuperación del importe que paguen al
beneficiario por cuenta del fiado; a esto se le conoce como garantía o cláusula
de recuperación. Conforme al art. 24 LFIF, tales garantías de recuperación son
las siguientes: Prenda, hipoteca, fideicomiso en garantía, obligación solidaria
o contrafianza.
Las instituciones de fianza deben
tener suficientemente garantizada la recuperación del importe de las
obligaciones garantizadas por éstas al beneficiario, salvo en el caso de las
fianzas de fidelidad y las que se otorguen ante las autoridades judiciales del
orden penal, las cuales pueden expedirse sin garantía suficiente ni
comprobable, a menos que se trate de garantías penales que garanticen la reparación
del daño o para obtener la libertad provisional de los acusados o procesados
por delitos patrimoniales.
Las instituciones de fianzas
deben comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera
que sea el momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto
de las responsabilidades que contraigan por el otorgamiento de la fianza, de
suerte que si no lo hacen, la Comisión Nacional de Seguros está obligada a
ordenar el registro del pasivo correspondiente.
16.1.3.5. Refianzamiento y coafianzamiento.
El reafianzamiento es el contrato
por el cual una institución de fianzas, de seguros o reaseguro, o incluso una
reafianzadora extranjera, se obligan a pagar a otra institución de fianzas
(reafianzada), una parte o la totalidad de las cantidades que ésta deba cubrir
a los beneficiarios por concepto del contrato original (art. 114 LFIF).
Por su parte, el coafianzamiento
es aquel contrato donde dos o más instituciones otorgan fianzas ante el mismo
beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto, por el mismo concepto
y al mismo fiado, según lo señala el art. 116 de la LFIF
16.1.3.6. Procedimientos.
A. Procedimiento de conciliación, que se
realiza ante la CONDUSEF, en base al procedimiento previsto en la Ley para la
Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
B. Procedimiento de arbitraje, también
ante la CONDUSEF, para los casos en que no se llegue a ninguna resolución
favorable.
C. El procedimiento judicial, previsto en
el artículo 94 LFIF, aplicándose supletoriamente las disposiciones del C.Com. y
el Cód. Fed. de Proced. Civiles.
D. La reclamación, El beneficiario de la
fianza debe presentar su reclamación por escrito a la institución de fianzas,
acompañando la documentación y demás elementos que justifiquen y sean necesarios
para demostrar la existencia y exigibilidad de la obligación garantizada por la
fianza.
16.2. Prenda.
16.2.1. Concepto.
“La prenda sin transmisión de posesión, constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión material de tales bienes. Excepcionalmente, podrá pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesión material de los bienes pignorados.”
En virtud del contrato de prenda, el deudor o un tercero, entrega al acreedor una cosa mueble, confiriéndole el derecho de tenerla en su poder hasta el pago del crédito y de hacerse pagar con la misma, con preferencia a cualquier otro acreedor, si no se le cubre el crédito. Es así como lo establece el artículo 2856 del Código Civil para el Distrito Federal, concepto que también resulta aplicable dentro del universo mercantil, toda vez que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en el artículo 334 sólo se concreta cuando hay prenda en materia mercantil
16.2.2. Mercantilidad del contrato.
Los principales criterios para
determinar la mercantilidad del contrato de prenda, son los siguientes:
1. Porque
está regulado en la LGTOC, cuyo art. 1º señala que las operaciones de crédito
que la Ley reglamenta – entre ellas el contrato de prenda – son actos de
comercio;
2. El
artículo 75, fracción XXIV del C.Com. califica de mercantiles a las operaciones
de crédito reglamentadas en la LGTOC;
3. Finalmente,
en función del sujeto, del fin o del objeto del contrato, según se desprende de
la fracción XXV del mismo art. 75 del C.Com.
16.2.3. Elementos personales: derechos y obligaciones.
Elementos personales:
1.
Acreedor
prendario.- Es la persona que recibe los bienes como garantía de pago de la
obligación principal que el deudor contrajo con él.
2.
Deudor
prendario.- Es el propietario de los bienes entregados en prenda y que solo
podrá recuperar la posesión, una vez que solvente su obligación principal.
Derechos y obligaciones de las
partes.
A.
Acreedor:
I. las principales obligaciones del acreedor prendario son
las siguientes:
·
Entregar un resguardo que exprese el recibo de
los bienes dados en prenda;
·
Guardar y conservar los bienes en buen estado y
no disponer de ellos,
·
Defender la situación jurídica de los bienes
recibidos en prenda;
·
Devolver los bienes pignorados o, en su caso, otros
de la misma especie y calidad;…
II. Los derechos primordiales del acreedor prendario son los
que señalo a continuación:
·
Derecho de retención de los bienes recibidos en
prenda mientras dure el contrato y no se haya extinto la obligación principal;
·
Derecho a ejercitar las acciones para recuperar
la posesión de los bienes;
·
Derecho de adquirir la propiedad de los bienes,
si vencido el contrato el deudor no cubrió la obligación y así se pactó en el
contrato – pacto comisorio expreso --;
·
Proceder a la venta de los bienes en los casos
que establece la Ley;…
B.
Deudor
I. El deudor prendario tiene las siguientes obligaciones:
·
Entregar la posesión de los bienes, salvo el
caso de la ya referida prenda irregular;
·
Sí la prenda se constituye sobre títulos de crédito,
tiene la obligación de transmitir dichos títulos y endosarlos en garantía a
favor del acreedor;
·
Proveer al acreedor de los fondos suficientes,
en el caso de que se tenga que ejercitar alguna acción sobre tales títulos;
·
Conservar los bienes en buen estado para que no
pierdan su valor, en los casos de que sea nombrado depositario de los mismos;…
II Los derechos esenciales del deudor prendario son los
siguientes:
·
Derecho de usar y gozar de los bienes en los
casos de prenda sin desposesión;
·
Disponer de los bienes en la prenda sin
desposesión …
16.2.4. Elementos reales.
·
El elemento real de la prenda lo constituyen
cualquier clase de derechos y bienes muebles, tanto presentes como aquellos
frutos pendientes, fungibles o no fungibles.
·
La prenda es un contrato de carácter real, y
como tal existe desde el momento en que se entrega la cosa al acreedor
prendario, sin embargo, las partes válidamente pueden convenir en la prenda con
la obligación del deudor de entregar con posterioridad la prenda y en caso de incumplimiento
el acreedor puede exigir la entrega de la cosa.
·
De la definición de prenda podemos advertir que
el elemento real de la prenda se constituye por cualquier clase de derechos y
bienes muebles., tanto presentes como frutos pendientes, bienes específicamente
determinados o genéricamente, fungibles o no fungibles.
16.2.5. Elementos formales.
Se considera que el contrato de
prenda mercantil en general, es un contrato consensual, ya que no requiere para
su validez determinadas formalidades.
Cabe aclarar que en el caso de la
prenda sin transmisión de la posesión, sí se trata de un contrato formal, ya
que según el art. 365 LGTOC, debe constar por escrito, sobre todo si el importe
de los bienes dados en prenda es igual o superior al equivalente en moneda nacional
a 250 mil unidades de inversión (UDIS); además de que las partes tienen la
obligación de ratificar el contrato ante fedatario público.
En cualquier caso, la prenda como
un contrato formal para cuya constitución se exige su otorgamiento por escrito,
en caso de documentos privados, deben ser firmados dos ejemplares, uno para
cada contratante.
Asimismo, encontramos que la prenda no surte
efectos contra tercero sino consta la certeza de la fecha de su registro,
escritura pública o de alguna otra manera fehaciente.
16.2.6. Casos de prenda de acuerdo con la ley general de títulos y operaciones de crédito.
16.2.6.1. Prenda.
Se constituye sobre bienes no
fungibles; por ejemplo: títulos valor, títulos de crédito, derechos de
propiedad industrial, bienes muebles; etc.
16.2.6.2. Prenda irregular.
Se presenta cuando el deudor entrega al acreedor bienes
fungibles, v.gr: dinero, mercancías genéricas o títulos fungibles (art. 335
LGTOC). En razón de este tipo de prenda, se transfiere la propiedad de los
bienes al acreedor prendario, el cual queda obligado a entregar al deudor, a expensas
de éste, el resguardo de los bienes recibidos en prenda con especificación de
los mismos.
16.2.6.3. Obligaciones del acreedor prendario.
El acreedor prendario queda
obligado a:
·
Entregar un resguardo que exprese el recibo de
los bienes dados en prenda y los datos de identificación de los mismos, en los
casos en los que el acreedor prendario reciba dichos bienes.
·
Guardar y conservar los bienes, en el caso de
que éstos le hayan sido entregados, así como conservar la cosa; como
consecuencia, debe custodiarla, sin que pueda disponer de ella, salvo que se
trate de una prenda irregular.
·
Conservar en sustitución de los bienes dados en
prenda el importe de las cantidades recibidas por la amortización de éstos, así
como, en su caso, los intereses o dividendos que reciba por los títulos dados
en prenda y aplicarlos en su oportunidad al pago del crédito, salvo pacto en
contrario.
·
Devolver los bienes dados en prenda u otros
tantos de la misma especie y calidad si la prenda fue irregular, en el caso de
que el crédito se extinga.
·
En el caso de créditos dados en prenda, debe
defenderlos contra terceros.
16.2.6.4. Pacto comisorio.
Es una cláusula tácita o expresa,
que permite a cualquiera de las partes en un contrato, frente a la conducta
morosa de la otra, considerarlo y declararlo resuelto, de su propia autoridad.
Es la estipulación escrita, de
fecha necesariamente posterior a la de la constitución de la prenda, por virtud
de la cual se faculta al acreedor para hacerse dueño de los bienes pignorados
(artículo 344 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).
Respecto al pacto comisorio, el
art. 344 LGTOC permite el pacto comisorio expreso, pero prohíbe el tácito, al
establecer lo siguiente:
“El
acreedor prendario no podrá hacerse dueño de los bienes o títulos dados en
prenda sin el expreso consentimiento del deudor, manifestado por escrito y con
posterioridad a la constitución de la prenda”.
16.2.6.5. Procedimiento de ejecución de venta de la prenda.
Conforme al artículo 341 de la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el acreedor prendario tiene
derecho a pedir al juez que autorice la venta de los bienes o títulos dados en
prenda cuando se venza la obligación garantizada. El juez debe correr traslado
de la petición al deudor con la indicación de que cuenta con un plazo de 15
días, contados a partir de la petición del acreedor, para oponer las defensas y
excepciones que le asistan a efecto de demostrar la improcedencia de la misma,
en cuyo caso el juez debe resolver dentro de un plazo de 10 días.
La venta de los bienes debe
hacerse por medio de un corredor público o dos comerciantes, quienes deben
extender al acreedor un certificado de la venta. El producto de dicha venta
debe ser conservado en prenda por el acreedor, en sustitución de los títulos o
bienes vendidos.
Para el caso de prenda ordinaria,
el art. 341 LGTOC señala que el acreedor puede pedir al Juez que autorice la
venta cuando venza la obligación garantizada. Para la modalidad de la prenda
irregular, el art. 1414 bis C.Com. establece lo siguiente:
1. Procedimiento
extrajudicial de ejecución.- Inicia ante un fedatario y concluye en caso de
oposición del deudor o el pago del crédito que dio origen al contrato.
2. Procedimiento
judicial de ejecución.- Se entabla ante un Juez de lo Civil, siempre y cuando
dicha obligación principal conste en un documento público o privado.
16.3. La prenda
tácita.
Supongamos una prenda constituida
entre dos personas, en garantía del cumplimiento de una obligación. Luego el
deudor contrae una segunda obligación respecto del mismo acreedor; cuando ésta
segunda obligación es de vencimiento anterior al momento de haberse pagado la
primera obligación, se produce lo que se llama la prenda tácita: la ley reputa que
la cosa dada en prenda garantiza también el pago de la segunda obligación.
16.3.1. Como garantía natural en ciertos contratos.
La prenda tácita se trata de una
garantía legal y natural con que cuentan algunas personas que tienen el
carácter de acreedores y al mismo tiempo tienen en su poder bienes del deudor,
como ocurre en los casos de los contratos de comisión, de compraventa, de
transporte, de hospedaje, en los que en virtud de dichos contratos el
comisionista, el vendedor, el transportista y el hotelero tienen en su poder y
posesión bienes propiedad del deudor, respecto de los cuales la ley les otorga
el derecho de retenerlos en garantía del cumplimiento del contrato respectivo y
la preferencia para ser pagado su crédito con el producto de la venta de dichos
bienes.
16.3.2. Como derecho de retención en ciertos contratos.
Puede manifestarse en dos formas:
·
El acreedor prendario podrá conservar la
posesión de los bienes según su naturaleza, a cuyo efecto deben serle
entregados real o jurídicamente, de ese modo, incluso en los casos de prenda
sin desplazamiento, el acreedor tiene la posesión jurídica, debiendo recordar
que el deudor se constituye en depositario de los bienes o créditos pignorados.
·
Otro derecho más que tiene el acreedor es el de
obtener la venta de los bienes para hacerse pago de la deuda garantizada; este
derecho puede hacerse efectivo aun antes del vencimiento.
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