TEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO
Unidad 1 Historia del derecho penal
1.1 Historia del derecho penal.
El surgimiento del derecho penal obedece a la necesidad de regular el comportamiento del hombre en sociedad para controlar sus acciones y proteger al grupo social.
El ser humano, complejo por naturaleza y con instintos tanto de vida como de muerte, fue generando estructuras de socialización y ordenación, ya que, vivir independientemente es prácticamente imposible, por lo que se requiere de los demás para sobrevivir; sin embargo, esa socialización también trae consigo diferencias y problemas de toda índole, algunas de ellas, llegando a convertirse en problemas serios como el homicidio, el robo, las violaciones sexuales, e incluso delitos que hoy flagelan a la sociedad en sus raíces más profundas como lo es el secuestro. Por medio del Derecho, se tutelan y salvaguardan todos esos bienes, valorando por encima del interés particular, el interés general, y es así como se crea la norma y en particular, hablando de la comisión de delitos, nace, surge el Derecho Penal.
En la antigüedad, derivado de la falta de un órgano administrativo y judicial, es decir, de instituciones como las que hoy se conocen, y dedicadas tanto a la administración como procuración de justicia, ésta se buscaba por conducto de la autotutela, es decir, de solucionar sus problemas cada cual de la manera y en la medida que considerara conveniente. Las penas fueron incrementándose hasta llegar a convertirse en venganza, con el daño tanto de la integridad física como de la moral del ser humano al cual se le aplicaba. Así, esta venganza fue convirtiéndose en desmedida y desproporcionada.
En la medida en que los
Estados van surgiendo como resultado de la organización social y política del
hombre, las penas van cambiando, se van transformando, se adecuan a la
realidad, es así como históricamente se habla de la Ley de las XII Tablas del
Imperio Romano, del Código de Hammurabi, y tantos otros ordenamientos que hasta
la Edad Media constituyeron la forma de controlar los instintos negativos del
hombre, con el fin de tratar de mantener la paz social.
Los doctos en la materia
agrupan en periodos las tendencias históricas de la pena, a saber:
Fase o etapa de la venganza:
1.
El periodo de la venganza privada.
Fase humanitaria.
Fase científica.
Venganza privada
De igual manera conocida como la venganza de la sangre o época bárbara, ya que lejos de buscar sancionar una conducta contraria a derecho o simplemente a las buenas costumbres y valores de cada sociedad, se pretendía infligir un castigo a aquél que había cometido una conducta que afectara a alguien, por lo que la persona y las familias podían saciar esa sed mediante la imposición de penas bárbaras y, en ocasiones, sanguinarias. De alguna manera, estas acciones son conceptualizadas como el inicio del Derecho Penal.
“La venganza privada se conoce también como venganza de la sangre, porque sin duda se originó por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Esta venganza recibió entre los germanos, el nombre de blutrache, generalizándose posteriormente a toda clase de delitos.”
Derivado de los instintos humanos que en ocasiones llegan a ser sanguinarios, la reacción de las familias se tornó cada vez más violenta, con lo cual se generaron daños graves tanto a la integridad de las personas como a la estabilidad social, por lo que fue necesario tratar de poner límites a la sed de venganza, y es así como surge la famosa ley del talión, “ojo por ojo, diente por diente” y de esta manera el daño que estaba permitido imponer a quienes cometían una conducta conceptualizada por un grupo social determinado, se fue moderando; sin embargo, era necesario que surgieran instituciones que, a través de la norma, ya sea escrita o de forma consuetudinaria, impusieran orden, y éste a su vez genera progreso.
Con el paso del tiempo surge otra figura interesante para limitar la venganza, conocida como sistema de composiciones, por medio de la cual el ofensor podía pagar para que no se le aplicara cierta sanción como resultado de la venganza.
Fase familiar.
En este periodo, un familiar del afectado realiza el acto de justicia y causa un daño al ofensor.
Fase de la Venganza divina
La venganza divida es el
castigo impuesto a quien ocasiona daño, en virtud de creencias divinas, de modo
que a veces se entremezclan rituales mágicos y hechiceros. Generalmente el
castigo lo imponen los “representantes” de diversas divinidades.
La historia de la humanidad se divide en dos etapas importantes: Antes de Cristo y después de Cristo. En ésta última, las instituciones teocráticas toman gran relevancia en la historia de la humanidad. Algunos pueblos se convirtieron al cristianismo y como resultado de esto, el ser humano centra su atención en un Dios todopoderoso, en una divinidad superior a él, que todo lo puede y todo lo ve. Así, el delito es conceptualizado como pecado y es necesario expiar esos pecados por medio de la pena, una pena impuesta por ese ser Supremo. La venganza, entonces, se torna divina y por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de ella las conductas que dañan, no a la sociedad sino a esa divinidad.
En esta etapa de transición
del Derecho Penal, se encuentra que la imposición de las penas y sanciones se
hallaba en manos de la clase sacerdotal, circunstancia que ocurrió en distintos
pueblos, y de lo cual el hebreo es un claro ejemplo.
Fase de la Venganza pública.
Es un acto de venganza
ejercido por un representante del poder público. En este caso simplemente se
traslada la ejecución justiciera a alguien que representa los intereses de la
comunidad, en su manifestación más primitiva.
El interés primordial por
castigar con severidad a quien causa un daño caracteriza a esta fase. La
semejanza o igualdad en el castigo hacen ver claramente que se trata de una
verdadera venganza.
Oriente
Particularmente notable, es
el código de Hammurabi, creado en el año 1760, según la cronología media, es
uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado, en él se
distinguía entre dolo, culpa y caso fortuito, lo que antes ninguna de las
antiguas legislaciones había distinguido:
Artículo 260. Si alguno toca
a otro en riña y le ocasiona una herida, jure “no le herí con intención” y
pague al médico.
Artículo 251. Si el buey de alguno es peligroso y el propietario, sabiéndolo, no le hace cortar los cuernos y deja de atarle, y el buey hiere a un libre y le mata, pague el dueño media mina de plata.
Artículo 266. Si en el establo ocurre golpe de Dios o asáltale el león, jure el pastor ante Dios y soporte el amo el daño que ocurrió en el establo.
La condición Hammurabi perteneció a una civilización muy avanzada, ya que contenía ideas ético-psicológicas, su distinción entre Derecho Patrimonial y Público, sus garantías procesales, su regulación de la imputabilidad, su variedad y complejidad penales.
En cuanto a Israel, su Derecho Penal está contenido en el Pentateuco mosaico (siglo XIV a.C.) que revela en numerosísimos puntos la influencia babilónica.9
Grecia
Grecia, conformada por varias ciudades, como Licurgo en Esparta (siglo XI a.C.) Sotón (siglo VIII) y Dracón (siglo VI) en Atenas, Zaleuco (siglo VII) en Locris, Crotona y Sibaris, Cronda (siglo VII) en Catania, sancionaron la venganza privada. No obstante ser considerado el delito como imposición fatal del destino (ananké), el delincuente debía sugerir pena: Edipo y Prestes eran sacrificados. Locurgo hizo castigar el celibato y la piedad para el esclavo, mientras declaraba impune el robo ejecutado diestramente por los adolescentes. Dracón distinguió ya entre delitos públicos y privados, señalando un progreso que Roma habría de recoger. Los filósofos, principalmente Platón y Aristóteles, penetraron hasta el fin científico de la pena, anticipándose a la moderna Penología; así Platón sentó que si el delito es una enfermedad, la pena es “una medicina del alma”, y Aristóteles que “el dolor infligido por la pena debe ser tal que sea contrario en su grado máximo a la voluptuosidad deseada”, con lo que se anticipó al correccionalismo.
Roma
En la Roma antigua, poena
significaba tanto como composición: “poena est noxae vindicta.” En las XII
Tablas (siglo V a.C.) se ven consagradas la venganza privada, el talión y la
composición. Si membrum rupit ni cum eo pacit, talio esto. Por la fractura de
un hueso o un diente a un hombre libre, pena de 300 ases; a un esclavo, 150 ases.
Si injuriam faxit alteri vinginti quinque aeris poenae sunt.
De las bases romanas parten
muchos de los principios que luego habrían de recoger las escuelas Clásica y
Positiva. Así, sobre tentativa, sobre legítima defensa, sobre locos e
incapaces. En el Derecho Romano se encuentran muchas palabras que hoy son
universalmente repetidas: delictum, poena, carcer, crimen, supplitium, injuria,
damnum, furtum.
Fase humanitaria
Como respuesta a la fase
anterior surge una reacción humanistas en materia penal, de manera que se
pretende dar un giro absoluto y radical a la dureza del castigo.
La revolución filosófica que arranca del Renacimiento, con su consecuencia en la integración del globo terráqueo, y sus repercusiones en el hombre, cuya personalidad quedó también integrada, produjeron un acelerado afán de recreación. En lo filosófico esto es lo que originó el llamado “Iluminismo” con Hobbes, Spinoza y Locke, con Grocio, Bacon, Pufendorf y Wolff, con Reoussesau, Diderot, D`Alemberter, Montesquieu y Voltarie. Montesquie publica su Espíritu de las leyes (1748). Después aparecen César Bonnesana Marqués de Beccaria, con su tratado Dei delitti e delle pene (Del delito y de las penas, Livorno 1764) acogido con distintos sentimientos y expresiones por parte de la sociedad de ese tiempo. La Revolución Francesa cancela los abusos medievales con su Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1791), que consigna que “las leyes no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad”.
De manera simultánea, con Beccaria, John Howard, en Inglaterra tras haber estado privado de la libertad, dedicó su existencia a hacer lo que se ha llamado la “geografía del dolor”: a inspeccionar y describir las prisiones inglesas, primero, las continentales, después, promoviendo un movimiento de estupor y de vergüenza que dio origen a la Escuela Clásica Penitenciaria. La obra de Howard es recogida en su libro Estudio de las prisiones en Inglaterra, en Gales y en Europa (Londres, 1777). La muerte del filántropo cuando visitaba las prisiones de Crimea, en Cherson (1790) conmovió profundamente a su tiempo, pero fue la obra de Howard lo que dio nacimiento a la moderna Penología.
Fase científica.
La evolución de las ideas penales son resultado de la evolución del ser humano mismo, por tanto, el delito y la pena cambian, en ese largo peregrinar, a la fecha, se encuentra que el estudio del porqué del delito se centra en el delincuente, y por ende, la preocupación científica trata de readaptar socialmente a este individuo que con su conducta ha irrumpido el orden social y legal de una sociedad en un determinado momento.
Así, nace el humanitarismo, cuyos orígenes se encuentran en la Escuela Clásica, misma que humanizó las penas y garantizó derechos básicos de la personalidad humana frente a las arbitrariedades del poder; edificó, no obstante, su sistema sobre una concepción abstracta del delito. Las ciencias criminológicas vinieron luego a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo periodo en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.
Historia del derecho penal mexicano
Desde el punto de vista social, se encuentra en la historia de nuestro país, que las desigualdades tanto jerárquicas como sociales y económicas representaron, han representado por centurias, la constante forma de interrelación social.
Durante la Colonia, nuevas clases sociales se organizan partiendo fundamentalmente de la diferencia en castas dominadoras y dominadas, o conquistadores y conquistados. La Iglesia católica económicamente soberana, pues la Conquista fue una espada cortante con una cruz en la empuñadura. Las ideas penales de la metrópoli, trasplantadas lisamente a la Colonia con sus esencias puras de desigualdad y de crueldad, pues la crueldad daba, en Europa entera, la tónica de la represión.
Época precortesiana
En nuestro país, históricamente se menciona el llamado “Código Penal de Netzahualcoyotl” mismo que se aplicó en el valle de Texcoco y de acuerdo con este texto, los jueces gozaban de amplia libertad para sancionar las conductas conceptualizadas como delitos, por lo que las penas podrían llegar a constituir la muerte misma del delincuente o la esclavitud, pasando por el catálogo del destierro, la suspensión o destitución del empleo, la prisión en cárcel o en el domicilio mismo, figura que hoy es conocida como el arraigo domiciliario.
Se dice de las leyes tlaxcaltecas que existía la pena de muerte para el que faltara al respeto a sus padres, para el causante de grave daño al pueblo, y para el traidor al rey o al Estado, para el que en la guerra usara las insignias reales, para el que maltratara a un embajador, guerrero o ministro del rey, para los que destruyeran los límites puestos en el campo, para los jueces que sentenciaran injustamente o contra la ley, o que dieran al rey relación falsa de algún negocio, para el que en la guerra rompiera las hostilidades sin orden para ello, o abandonara la bandera o desobedeciera, para el que matara a la mujer propia aunque la sorprendiera en adulterio, para los adúlteros, para el incestuoso en primer grado, para el hombre o la mujer que usara vestidos impropios de su sexo, para el ladrón de joyas de oro, para los dilapidadores de la herencia de sus padres. La muerte era por ahorcamiento, lapidación, decapitación o descuartizamiento. Se conocía bien la pena de pérdida de la libertad.
Diversos autores afirman que el Derecho Penal precortesiano ha sido de nula influencia en el colonial y en el vigente. Su estudio pertenece a la arqueología criminal.
Época colonial
Con la conquista, misma que se inicia entre 1519 y 1521 y se establece oficialmente el 8 de marzo de 1535 con el Virrey Antonio de Mendoza y Pacheco, y se concluye con la guerra de Independencia de 1810, se impusieron las instituciones jurídicas españolas, tales como las Leyes de Indias, las Leyes de Toro, y las reformas borbónicas de finales del siglo XVIII, con las que se permite el comercio.
Como se cita en el párrafo anterior, diversas recopilaciones de leyes especialmente aplicables a las colonias, fueron formuladas, siendo la principal la “Recopilación de las leyes de los Reynos de las Indias”, del 1680; la más consultada por cuanto, sobre hallarse impresa, estaba dotada de fuerza de obligar. Pero las numerosas cédulas, instrucciones, ordenanzas, leyes de Cortes, etcétera, dictadas con anterioridad a 1680 o con posterioridad a esta fecha, revelan la abundantísima floración de la legislación colonial. La referida Recopilación de las leyes de los Reynos de las Indias, constituyó el cuerpo principal de leyes de la Colonia, completado con los Autos Acordados, hasta Carlos III (1759); a partir de este monarca, comenzó una legislación especial más sistematizada, que dio origen a las Ordenanzas de Intendentes y a las de Minería. La Recopilación se compone de IX libros divididos, integrados por un buen número de leyes.
Como complemento de las Leyes de Indias deben ser tenidos los “Sumarios de las cédulas, órdenes y provisiones Reales” que se han despachado por su Majestad para la Nueva España y otras partes, especialmente desde el año 1628 hasta el año de 1677. Con algunos títulos de las materias que se añaden: y de los Autos acordados de su Real Audiencia. Atribuidas a don Joaquín Velázquez de León, las “Ordenanzas para la dirección, régimen y gobierno del cuerpo de minería de la Nueva España y de su tribunal” (1783), promulgadas por el virreinato, contienen disposiciones penales especiales.
Rigiendo supletoriamente en las colonias todo el derecho de Castilla, las fuentes en ambas eran comunes. Así tuvieron aplicación el Fuero Real (1255), las Partidas (1265), el Ordenamiento de Alcalá (1348), las Ordenanzas Reales de Castilla (1484), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y las Novísima Recopilación (1805). En cuanto a las Siete Partidas, de esencia predominantemente romana y canónica, es la Setenta, dedicada a la materia penal, aunque no en su totalidad.
Época independiente
La guerra de Independencia, misma que inicia en 1810 y concluye en el año 1821, trae consigo el surgimiento de una nueva nación, del México Independiente, hasta antes de esta fecha diversas leyes estuvieron vigentes, tales como la Recopilación de Indias complementada con los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minería, de Intendentes, de Tierras y Aguas y de Gremios, y como derecho supletorio la Novísima Recopilación, las Partidas y las Ordenanzas de Bilbao (1737). En esta nueva nación fue necesario el trabajo legislativo, mismo que se enfocó primordialmente a la materialización de los sueños de la independencia, cristalizándose en Derecho Constitucional y Administrativo. Pocos temas eran relativos a los delitos y éstos fueron los referentes a la portación de armas, al uso de bebidas alcoholizadas, represión de la vagancia y de la mendicidad, y organización policial.
Fueron los Constituyentes de 1857, con los legisladores de diciembre 4 de 1860 y diciembre 14 de 1864, los que sentaron las bases de nuestro Derecho Penal propio, al hacer sentir toda la urgencia de la tarea codificadora, calificada de ardua por el presidente Gómez Farías.
Frustrado el imperio de Maximiliano de Habsburgo, durante el cual el ministro Lares había proyectado un Código Penal para el imperio mexicano, que no llegó a ser promulgado; y restablecido el gobierno republicano en el territorio nacional, el estado de Veracruz fue el primero en el país, que a partir de entonces, llegó a poner en vigor sus códigos propios: Civil, Penal y de Procedimientos, el 5 de mayo de 1869; obra jurídica de la más alta importancia sin duda, cualesquiera que fueran sus defectos técnicos y en la que se reveló la personalidad del licenciado don Fernando J. Corona, su principal realizador.
Código Penal de 1871
Con anterioridad a 1869, en la capital se había ya integrado una comisión, en 1861, formada por Urbano Fonseca, José María Herrera y Zavala, Ezequiel Montes, Manuel Zamacona y Antonio Martínez de Castro, en la que igualmente figuró Carlos A. Saavedra en sustitución Ezequiel Montes, la que suspendió sus trabajos a virtud de la guerra de intervención francesa, volviéndose a integrar en 1868 con don Antonio Martínez de Castro, Manuel Zamacona, José María Lafragua y Eulalio Ma. Ortega, donde figuró como Secretario, Indalecio Sánchez Gavito, la cual culminó sus trabajos dando origen al Código Penal de 1871, conocido como Código Martínez de Castro. Este ordenamiento constó de 1 152 artículos, además de los transitorios, ordenados en cuatro libros denominados: el primero; De los delitos, faltas, delincuentes y penas; el segundo, Responsabilidad civil en materia criminal; el tercero, De los delitos en particular; y el cuarto, De las faltas.
Este código de 1871 tiene marcada influencia del Código Penal español de 1870, inspirado en las corrientes doctrinales de su época, pero con las innovaciones consistentes en la inclusión de las Medidas de seguridad, y la institución de la libertad preparatoria. Tomando, fundamentalmente, para la determinación de las penas, la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre las mismas y el daño causado por el delito, procurando la divisibilidad de las penas y estableciendo igual graduación de ellas respecto de los participantes en el delito. Acogió el sistema de clasificación de delitos graves y leves, señaló las penas a unos y otros, y otorgó al juzgador un arbitrio limitado con un sistema de agravantes y atenuantes.
En el año 1903, y con el propósito de renovar la legislación penal de 1871, se integró una comisión en la que figuraron Miguel S. Macedo, Manuel Olivera Toro y Victoriano Pimentel, a fin de realizar los trabajos de revisión y proponer las reformas pertinentes, a la que se unió Jesús M. Aguilar, comisión que concluyó sus trabajos mediante el proyecto de reformas de junio de 1912, sin que el mismo llegará a tener vida jurídica.
De nueva cuenta, a partir de 1925, se designa por el presidente de la República una nueva comisión, que en 1926 queda de manera definitiva integrada por José Almaraz, Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio Ramos Pedraza, Enrique C. Gudiño y Manuel Ramos Estrada, misma que concluyó sus trabajos, y el presidente Emilio Postes Gil, en uso de sus facultades concedidas por el Congreso, expide el Decreto de 9 de febrero de 1929, dando vida legal, el 30 de septiembre del mismo año, al Código Penal de 1929.
Código Penal de 1929
Conocido como el Código Almaraz, el cual consta de 1 228 artículos, sin contar con transitorios, que se agrupan en tres libros precedidos de un título preliminar, los cuales se ocupan de: Principios Generales; Reglas sobre Responsabilidades y Sanciones (primero); De la Reparación del Daño (segundo), y De los Tipos Legales de los Delitos (tercero).
Las críticas a este código pusieron en evidencia sus defectos, señalándose su inclinación a la doctrina positivista que no encontró verdadera expresión en su texto, el cual no se separó radicalmente de su antecesor de 1871. Como novedades aportó la responsabilidad social muy restringida (artículos 151, 171, 194 y 195), prisión con sistema celular (artículos 106 y 195), supresión de la pena de muerte, multa tasada en el sistema de “utilidad diaria” reparación del daño exigible de oficio por el Ministerio Público. Acoge igualmente los estados peligrosos y como atenuante de cuarta clase, la falta de “discernimiento” del sujeto para conocer la gravedad del delito, originada en su ignorancia y superstición, así como la condena condicional tomada del proyecto de los trabajos de revisión al código de 1871.
Para algunos autores, el articulado del Código Penal de 1929 no refleja la pretensión de sus autores de ser un Código del Delincuente, porque sustancialmente no es distinto de su predecesor, ya que en sus materias básicas sigue la misma técnica, como lo es limitar el arbitrio judicial y no llegar a la sentencia indeterminada, censurándole además haber olvidado referirse a las “medidas de seguridad” adoptadas por el código de 1871.
Ante el notorio fracaso de la legislación penal de 1929, se integró una comisión en la que participaron José Ángel Ceniceros, representante de la Secretaría de Gobernación, José López Lira, representante de la Procuraduría General de la República, José Teja Zabre, representante del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y los entonces Territorios Federales, y Ernesto G. Garza, por los jueces penales, quienes redactaron un proyecto de Código Penal que el presidente Pascual Ruiz Rubio hizo ley mediante Decreto de 13 de agosto de 1931, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación, código que a la fecha ha recibido multitud de reformas, adiciones y derogaciones.
Código Penal de 1931
El Código Penal de 1931 redujo considerablemente el casuismo de los anteriores ordenamientos, por contener en su origen sólo cuatrocientos artículos, en los que se recogieron algunas instituciones jurídicas importantes de corte positivista, como la reincidencia y la habitualidad, acudiendo al criterio de la peligrosidad para individualizar la pena.
El referido ordenamiento penal sufrió, a través de los años, múltiples modificaciones oriundas en las correspondientes reformas que trataron de mejorar sus textos adaptándolos a las nuevas tendencias de la materia, reformas entre las cuales destacan las de 1984, 1985, 1994. La tendencia de modernización de los textos penales dio nacimiento, apoyado en corrientes políticas, al Código Penal del Distrito Federal, promulgado y posteriormente publicado en la Gaceta Oficial del 16 de julio del año 2002, con vigencia a los 120 de su publicación, según lo dispuesto en el artículo primero transitorio del decreto respectivo.
Cabe mencionar que actualmente el Código Penal Federal y de Procedimientos Penales, como consecuencia de la reforma Constitucional en materia penal del año 2008, se encuentran en reforma.
1.1.1 La Dogmática Jurídico Penal o Ciencia Jurídico Penal.
C Cuestiones Preliminares
El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedecen a una metodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.
La Dogmática no es dogma.
Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmática parte de las normas
jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresión no debe
entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, en
este sentido la dogmática no implica un dogmatismo. El dogma concebido como
conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentra asidero dentro de
los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por el progresivo
desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de
la racionalidad del método dogmático que se guía no por la fantasía del
dogmático sino por el continuo confortamiento a realidades concretas surgidas
de la norma. Así las proposiciones dogmáticas requieren argumentos convincentes
al abordar el problema jurídico e igualmente pasa por la criba de la crítica de
la revisión de las propuestas, de su profundización. No son actos de fe.
El horizonte de la dogmática
y su entendimiento discurren más allá de los límites territoriales de cada país
por lo que resulta oportuno declarar su carácter supranacional. En tal sentido,
resulta lugar común que el dogmático utilice fuentes doctrinales alemanas,
españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretación
de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrina
extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los
terrenos de la función creadora de la dogmática.
La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho libera su aplicación del acaso y la arbitrariedad.
La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciación la dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicación proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una práctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales. En tal sentido, las categorías de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresión genuina de una elaboración categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurídica pues comparten un modo de pensar racional.
Funciones de la Dogmática
De lo expuesto, se concluye
que la dogmática cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al
poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza, y de límites. Por ejemplo el principio de legalidad es
realidad del Estado de Derecho que indica «... que las normas que regulan la convivencia
sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado
procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad
en su aplicación...»
Críticas a la Dogmática
Estas críticas, al entender
de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmática es
políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho
positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico
y consagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dictar
normas jurídicas.
b) La Dogmática se halla
alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas
normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmación
de la vida social.
A estas críticas se les
puede oponer lo siguiente: la Dogmática hoy no responde ante el derecho
positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a «facilitar su
comprensión» como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación de la Escuela
de la Exégesis por la cual «... el Derecho positivo lo es todo y todo el
Derecho positivo está constituido por la ley», se puede, como Pedro a Jesús,
negar tres veces: Dogmática no es pura exposición de la legalidad; Dogmática no
es pura exégesis lógico-literal de la ley; Dogmática no es «repetición» del
Derecho Positivo.
La Dogmática es crítica y no
está dispuesta a interpretar todo lo que le «pongan por delante».
El dogmático no puede
conducirse en la interpretación de la presente norma penal. Una actitud
científica de tal talante no sólo lo convierte en un enemigo del progreso sino
en la versión autoritaria e inhumana del derecho penal. La reflexión crítica y
racional debe presidir la preocupación del jurista: ¿Por qué una persona o un
grupo de personas reciben un trato desigual de la ley? ¿Por qué unos gozan de
un trato jurídico favorable o privilegiado? ¿Dónde es posible encontrar la
razón o justificación de tal diferenciación de trato legal? La pauta normativa
de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, será decisiva en la medida
que coadyuve a dar fin a tamaña injusticia.
La Dogmática para no caer en
la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control:
«todo dogmático sabe distinguir entre una posición doctrinal seriamente fundada
y la opinión meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho
distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinión de otro
alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y
libros malos de Dogmática; en ocasiones estas valoraciones serán discutidas,
pero otras veces reinará acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque
existe un elemento de control que diferencia a la Dogmática de las opiniones
vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentación racional capaz de
pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmáticas se fundan en
argumentos racionales de otras personas». La racionalidad de las proporciones
dogmáticas no se encuentra en la ley positiva, son categorías que dan
fundamento a la ley positiva.
La Dogmática jurídico penal,
ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos
supuestos fácticos aparentemente similares, pero con connotaciones distintas.
Se le ha reprochado a la
dogmática haber caído en una abstracción tal que se ha convertido en un «juego
artificial» sin mayor significación práctica.
Esta situación es
razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmática y de las tareas
que cree cumplir. Si, la dogmática jurídico penal es la disciplina que se
preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos
legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, debemos
esperar, elaboraciones jurídicas profundas de los temas de derecho penal v.g.
la teoría del delito.
Desde luego no significa
«aislar» la dogmática en holocausto de la realidad, por el contrario el
comportamiento dogmático actual para por una revisión «... que sin abandonar la
idea de sistema refuerza su conexión con la realidad y la abre a los fines
políticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la
práctica de Tribunales».
Conclusiones
1.
La dogmática jurídico-penal es la disciplina
que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los
preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal.
1.1.2 Caracteres del derecho penal.
Se considera al Derecho Penal como al conjunto de normas jurídicas (de derecho público interno), cuya función es definir los delitos y señalar las penas y medidas de seguridad impuestas al ser humano que rompe el denominado contrato social, y daña con su actuación a la sociedad.
Respecto del concepto de
Derecho Penal, diversas son las definiciones que se pueden encontrar, sin
embargo, todas ellas giran en torno a que el Derecho Penal representa el poder
punitivo del Estado y surge como necesidad de ordenar y organizar la vida
comunitaria, es decir, la vida gregaria del ser humano en sociedad.
Mezger lo define a partir de
las ideas de Von Liszt, como “conjunto de normas jurídicas que regulan el
ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como presupuesto
la pena como consecuencia jurídica”.
Si bien el Derecho Penal
constituye el poder punitivo del Estado, éste no debe ser totalitario, por lo
que, existen dos límites que lo regulan, a saber:
1. El principio de
intervención mínima.
2. El principio de
intervención legalizada del poder punitivo del Estado.
1.
Al
hablar del principio de intervención mínima, esto implica que el
Derecho Penal únicamente debe intervenir cuando existan ataques graves a los
bienes jurídicos tutelados; ya que cuando el orden social se ve vulnerado
mínimamente, el Derecho Administrativo se encargará de solucionar las
infracciones leves, y no así el Derecho Penal.
Entendido en sentido
subjetivo, es la facultad o derecho a castigar (ius puniendi) función propia
del Estado por ser el único que puede reconocer válidamente a las conductas
humanas el carácter de delitos, conminar con penas y ejecutar éstas por medio
de los organismos correspondientes. Pero esta facultad no es ilimitada, pues la
acota la misma ley penal al establecer los delitos y sus penas.
El Derecho Penal es el arma
del Estado por medio del cual tutela aquellos bienes de mayor interés para el
ser humano y para el mismo Estado, como son la vida, la propiedad, el buen
desarrollo psicosexual, la seguridad nacional, etcétera. De igual manera, la
ley penal tiene carácter de prevención general.
Entre los rasgos que lo
caracterizan podemos citar los siguientes:
a)
El
derecho penal es público: El estado en uso de su facultad
soberana crea leyes en las que se definen los delitos e impone sanciones,
estableciendo una relación subordinada con los particulares o destinatarios de
la Ley penal.
1.2 La ley penal.
La ley penal es la norma jurídica que se refiere a los delitos y a las penas o medidas de seguridad.
La creencia de que la Ley penal
es sólo el conjunto de normas contenidas en el Código Penal resulta falsa, pues
existen diversas normas penales insertas en distintos cuerpos legales, por ejemplo
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código Fiscal de la
Federación etc.
También es común pesar que
sólo existe un código penal para toda la república, pero el Código Penal
Federal es para delitos federales y cada entidad federativa tiene su propio
código.
Por lo tanto la Ley Penal se
conforma, tanto por las normas establecidas en el Código Penal, sea de carácter
Federal o Local, como por la existencia de casos como los delitos especiales,
que son conductas previstas como delictivas que cuentan con una sanción de
carácter penal, pero que se encuentran tipificadas en otras leyes distintas a
las penales, encontrando su validez en los tipos del Código Penal, como es el
caso de los delitos de defraudación fiscal y contrabando, contemplados en el
Código Fiscal de la Federación.
1.2.1 La
interpretación penal.
Uno de los juicios más
comunes, es considerar que la ley no se interpreta. Esta manera de pensar
desconoce el problema mismo, interpretar una Ley es entenderla, precisar su
contenido, desentrañar su sentido. En las leyes penales, como en otras, puede
ocurrir que el texto no se encuentre expresado con claridad; entonces será
preciso limitar y determinar sus alcances. Aun siendo clara la Ley, será
urgente entender su contenido para adecuar a ella el caso concreto. Interpretar
es explicar, aclarar y entender lo que es oscuro y confuso
Existen diferentes
criterios de clasificación respecto de
la interpretación de la ley, los cuales se resumen de la manera siguiente:
Por
su origen
a)
Doctrinal.
También se le conoce como interpretación privada, porque la realizan los
particulares. Otros la llaman científica, cuando la llevan a cabo los
estudiosos del derecho y los doctrinarios por medio de su obra escrita o de la
palabra oral (conferencias, discursos, cátedras, etcétera).. .
a)
Histórica. La
interpretación histórica consiste en que la norma debe entender en relación con el momento en que se
creó, considerando las circunstancias sociales, políticas y económicas
prevalecientes en el lugar y el momento de su creación y, por último, entender por
qué y para qué de su origen.
a)
Declarativa.
En
la interpretación declarativa coincide la voluntad de la ley con la letra de
ésta, de modo que existe identidad entre el texto literal y la intención del
legislador.
1.2.2 Ámbito material de validez.
La ley penal, por ser parte del brazo sancionador y punitivo del Estado, engloba determinados ámbitos de aplicación muy acotados, a saber:
La división material, se encuentra constituida de la siguiente forma:
1.2.3 Ámbito personal
de la ley penal.
Este principio atiende a que, a pesar de que todos somos iguales ante la ley, y que ésta se aplica a todos por igual, depende de las circunstancias personales la aplicación de ésta, como lo preceptúa el artículo 4 citado en esta Unidad.
De igual manera, como en
todos los principios, existen excepciones, a saber:
1. Derecho interno,
declaración de procedencia (fuero).
2. Derecho internacional: inmunidad.
Por su parte, el artículo 12 del Código Penal para el Distrito Federal, que se refiere al principio de validez personal y edad penal, cita que las disposiciones de ese ordenamiento legal, se aplicarán a todas las personas a partir de los 18 años de edad.
1.2.4 Ámbito espacial de la ley penal.
Por ámbito espacial se refiere al territorio en el cual se crea y para donde su aplicación será de carácter obligatorio. Los principios que rigen el ámbito espacial de aplicación son los siguientes:
De territorialidad,
aplicable a un lugar geográfico determinado, como ejemplo baste citar el
artículo 1 del Código Penal Federal, mismo que refiere que ese Código se
aplicará en toda la República para los delitos del orden federal.
De extraterritorialidad, la
ley penal mexicana puede aplicarse fuera de nuestras fronteras en los casos
contenidos en los artículos segundo, cuarto y quinto del referido ordenamiento
legal:
Artículo 2. Se aplicará,
asimismo:
II. Por delitos cometidos en
los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el país en que se cometieron.
Artículo 4. Los delitos
cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra
extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, serán penados en la
República, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos
siguientes:
I. Que el acusado se
encuentre en la República.
II. Que el reo no haya sido
definitivamente juzgado en el país en que delinquió; y que la infracción de que
se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la
República.
Artículo 5. Se considerarán
como ejecutados en territorio de la República:
I. Los delitos cometidos por
mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales.
II. Los ejecutados a bordo
de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra
nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto.
III. Los cometidos a bordo
de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la
República, si se turbare la tranquilidad pública o si el delincuente o el
ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al
derecho de reciprocidad.
IV. Los cometidos a bordo de
aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en
atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a
los que señalan para buques las fracciones anteriores.
V. Los cometidos en las
embajadas y legaciones mexicanas.
1.2.5 Ámbito temporal
de la ley penal.
La aplicación de la ley penal tiene una vigencia, generalmente, desde el momento de su publicación y en adelante, hasta el momento de sus respectivas reformas o en el caso de que sea abrogada dejará de ser válida. Sin embargo, existen casos especiales en los que se da una vacatio legis, es decir, la ley no se aplicará hasta una fecha determinada cuando se cumplan con las condiciones necesarias para su aplicación. Es el caso de la Reforma Penal publicada el 18 de junio del año 2008, misma que contempla una vacatio legis de 8 años, manifestada en sus artículos transitorios:
Primero. El presente Decreto
entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la
Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos transitorios
siguientes.
Segundo. El sistema procesal
penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y
decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo
séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la
legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años,
contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto.
En consecuencia, la Federación,
los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u
ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema
procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal
adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea
regional o por tipo de delito.
En el momento en que se
publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los
poderes u órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una
declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que
señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido
incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que
consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se
substanciarán los procedimientos penales.
Tercero. No obstante lo
previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal penal
acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17,
párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la
Constitución, entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente
Decreto en el Diario Oficial de la Federación, en las entidades federativas que
ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes, siendo
plenamente válidas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con
fundamento en tales ordenamientos, independientemente de la fecha en que éstos
entraron en vigor. Para tal efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en
el artículo transitorio Segundo.
Cuarto. Los procedimientos
penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema
procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y
decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo
séptimo, de la Constitución, serán concluidos conforme a las disposiciones
vigentes con anterioridad a dicho acto.
Dentro de este tema, se encuentra
un principio rector básico en el Derecho Penal, mismo que se refiere a la
prohibición de retroactividad de la ley en perjuicio del reo; sin embargo, en
su favor, esto sí es aplicable, principio que se encuentra fundamentado en el
artículo 56 del Código Penal Federal, que a la letra dice:
Cuando entre la comisión de
un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una
nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o
sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la
sanción aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido
sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la
reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el
sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término
máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético
conforme a la nueva norma.
1.3 Concurso aparente de leyes penales y criterios de solución.
Es un tema recurrente en la
resolución de casos penales, en el cual se presentan dos normas legales que
pueden aplicarse a un solo hecho delictivo, que una excluye a la otra y no
sabemos por cuál de ellas optar.
El concurso aparente de
normas se ubica constitucionalmente en el artículo 23, pues bajo dicha
disposición nadie puede ser juzgado por el mismo delito. (non bis in ídem)
Requisitos:
Situación
de conflicto
Vigencia
en tiempo y espacio de las normas concurrentes
Que las normas concurrentes
se repelan
Código Penal para el D.F.
ARTÍCULO 13 (Principio de
especialidad, consunción y subsidiariedad). Cuando una misma materia aparezca
regulada por diversas disposiciones:
u I.
La especial prevalecerá sobre la general;
1.3.1
Principio de especialidad.
Lex specialis prevalece sobre legi generalis.
Establece que la norma espacial prevalece sobre la genera. Ejemplos: Tenemos el caso de un padre que le da muerte a su hijo. Para esta situación resultarían aplicables los artículos 302 del CP que regula el “homicidio genérico” y el 323 que tipifica “el homicidio cometido en razón de parentesco o relación” prevaleciendo de acuerdo al principio de especialidad el tipo de homicidio en razón de parentesco.
Un sujeto se vale de
identificaciones falsas para cometer el delito de robo. Dicha conducta podría
encuadrarse en dos preceptos distintos:
u Art.
339, párrafo segundo, y
u Art.
224, fracción VII
1.3.2 Principio de
consunción o absorción.
Lex consumen derogat legi
consuptae.
Prevé que cuando el supuesto
real regulado en una norma queda comprendido en otra de alcanza mayor, absorbe
ésta sobre la primera. A manera de ejemplos tenemos la relativa a homicidio,
que pertenece al tipo penal de lesiones. En un caso un sujeto se introduce a un
domicilio con la intención de robar; en este caso, una etapa del robo a casa
habitación requiere, necesariamente, que el sujeto activo se introduzca a la
casa allanando el domicilio.
1.3.3 Principio de subsidiaridad, alternatividad, mayor entidad punitiva y otros.
Lex primaria derogat legi
subsidiariam.
Principio
de Subsidiariedad: Se presenta cuando, al concurrir dos o
más normas que describen grados diversos de violación del mismo bien jurídico
tutelado, la que describe el grado menor al quedar descrita por la principal
queda absorbido por ésta, guardando estrecha relación con el principio de
especialidad.
Principio
de alternatividad. Este principio no es plenamente aceptado
por la doctrina porque a todas luces subsiste el principio de especialidad,
aunque los doctrinarios señalan que se presenta cuando las normas que concurren
a regular una misma situación cuentan con diferentes elementos constitutivos.
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