Derecho Familiar

Unidad 1. Introducción al Estudio de Derecho familiar.

1.2 Concepto de Derecho familiar. Sus elementos e instituciones que lo integran.

Para el análisis y tratamiento del tema hay que tomar como referencia una codificación de normas jurídicas de derecho civil que se encuentre vigente dentro del sistema jurídico mexicano, es así como en este documento se adopta el Código Civil del Distrito Federal en vigor debido a que es un producto legislativo que ha tenido constantes reformas y adiciones en materia de derecho familiar, lo cual hace que tenga una mayor riqueza de contenidos y figuras jurídicas, en comparación a los Códigos Civiles de las demás entidades federativas.

Desde el Derecho Romano, los juristas y doctrinarios han sido muy afectos a realizar divisiones y clasificaciones del derecho en general y, de las diferentes figuras jurídicas de naturaleza teórica o práctica, ello debido a que esta tarea facilita en gran medida el proceso de enseñanza aprendizaje del derecho.

Ya en tiempo del imperio romano el derecho fue divido en dos grandes ramas: en derecho público y derecho privado.

La dogmática jurídica ha seguido esa tradición, sumando a las dos ramas del derecho mencionadas, una tercera, que se le denominó derecho social.

 A su vez, el derecho ha sido clasificado en razón de la materia que regula queda una de sus ramas, es así como es posible explicar la existencia del Derecho Civil, del Derecho Penal, del Derecho Laboral, del Derecho Procesal, del Derecho Mercantil, del Derecho Constitucional, etcétera.

A su vez, cada una de estas ramas del Derecho han sido subdivididas a su interior en varias materias, que han sido catalogadas y denominadas como subclases de derecho, por ejemplo: en el caso del Derecho Civil, se habla de Derecho de las Obligaciones; Derecho de Sucesiones; Derecho Mercantil; el Derecho de Familia, etcétera.

Se expresó que uno de los motivos por el que se adoptaba el Código Civil del Distrito Federal era por sus recientes reformas, una de ellas trajo como resultado la incorporación al Código Civil de un título especial, que es el IV Bis, denominado “De la Familia”. En él se ubican algunas de las disposiciones que se refieran a la familia, una de ellas le concede a las normas de derecho familiar la categoría de normas jurídicas de orden público e interés social, lo que, para muchos doctrinarios hace posible su separación del Derecho Privado.

De conformidad a la primera de las clasificaciones, el Derecho de Familia es considerando una de las partes más trascendentes del Derecho Privado. Esta corriente de opinión no es unánime, puesto que ciertos tratadistas piensan que debe de ser separado del Derecho Privado, aduciendo como razón que se trata de una rama del derecho público o del derecho social.

Las dos tendencias no son del todo acertadas, ya que una cosa es el interés público, que es una particularidad del Derecho Familiar, y otra muy distinta, es que las normas jurídicas que contiene el Derecho de Familia sean derecho público.

Por otra parte, hay que reconocer que el Derecho Familiar posee particularidades que lo hacen ser una rama imposible de encasillar dentro de los parámetros del Derecho Privado.

El Derecho de Familia tiene como prioridad proteger el interés del individuo, pero no en su particularidad o individualidad, sino como un integrante de un grupo familiar. Tampoco las normas de Derecho Familiar se identifican con los fines que posee el Estado como órgano de organización social, jurídica y política de una sociedad, aunque aquellas no son ajenas a esos fines.

Una de las funciones eficaces del Estado es crear un marco jurídico normativo que ampare y organice a la familia, lo que hace a través del mantenimiento del orden moral, social, político y económico vigente en una sociedad. Sólo de esta manera será posible, que la familia como núcleo de la sociedad pueda tener la posibilidad de realizar sus fines y funciones.

El Derecho de Familia se identifica con el Derecho Público, porque el interés impuesto por la norma de Derecho Familiar es mayor al interés que se tiene sobre una persona desvinculada de su familia. El Estado interviene en muchos de los aspectos reguladores del derecho de familia a través de normas jurídicas, que se refieren en forma directa o indirecta a la familia, a la que protegen y promueven, lo que se explica con la importancia que tiene la familia para la sociedad y el Estado.

De lo expuesto se llega a la conclusión, que el Derecho Familiar estrictamente hablando no puede ser patrimonio ni del Derecho Público, ni tampoco del Derecho Privado. Esto se comprueba con el análisis y estudio de cualquiera de las figuras jurídicas que son objeto de estudio y contenido del Derecho Familiar.

Sin embargo, hay que reconocer que el Derecho Familiar tiene mayor afinidad con el Derecho Privado que con el Derecho Público, puesto que está conformado por instituciones jurídicas que son elementales para la organización y regulación de las relaciones de naturaleza familiar, en las que la persona es el único miembro activo y constitutivo de la familia. Algunas de esas relaciones se derivan del parentesco (en sus tres modalidades: consanguíneo, por afinidad y civil); el matrimonio; el divorcio; el concubinato; la filiación; la adopción; la patria potestad y los alimentos.

“Artículo 138 Quáter. Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia”

“Artículo 138 Quintus. Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.”

Por su parte, otros estudiosos del Derecho Familiar lo han querido ubicar dentro de la rama del llamado “Derecho Social”, ocupando un lugar al lado del derecho agrario y del derecho laboral. La tendencia carece de fundamento jurídico, porque para empezar todo Derecho es social; a esto hay que sumar, que el derecho agrario y laboral se encuentran fundados en la justicia social que es eminentemente de naturaleza económica, lo que no acontece con el Derecho Familiar.

De lo anterior se concluye, que el Derecho de Familia es una rama del derecho que por necesidad y realidad jurídica debe de ser considerada como “autónoma”, en cuanto que no pertenece totalmente al Derecho Privado, ni al Derecho Público, porque tiene y posee características de uno y otro.

Partes en que se divide.

El Derecho Familiar gira en relación a varias figuras jurídicas que constituyen su objeto de estudio y contenido, entre ellas las siguientes:

I. Matrimonio. Requisitos para contraerlo; esponsales; derechos y obligaciones que nacen del matrimonio; el matrimonio en relación con los bienes; la sociedad conyugal; separación de bienes; donaciones antenupciales; donaciones entre consortes; matrimonios lícito y nulos.

II. El divorcio.

III. El concubinato.

IV. El parentesco.

V. Los alimentos.

VI. Violencia familiar.

VII. Filiación. Pruebas de la filiación.

VIII. Reconocimiento de hijos.

IX. Adopción. Efectos de la adopción; adopción internacional.

X. Patria Potestad. Sus efectos respecto de la persona de los hijos; efectos de la patria potestad respecto de los bienes del hijo; pérdida, suspensión, terminación y limitación de la patria potestad.

XI. Tutela. Diversas clases de tutela; personas inhábiles para el desempeño de la tutela; excusas; garantías que debe de otorgar el tutor; desempeño de la tutela; cuentas y extinción de la tutela.

XII. Curatela.

XIII. Emancipación. Mayoría de edad.

XIV. Ausencia e ignorados.

Cada uno de estos puntos temáticos son las diversas partes que conforman el Derecho Familiar mexicano, que están contenidos en diversas normas jurídicas, que en la actualidad forman parte del Código Civil, no habiendo a la fecha una codificación autónoma e independiente que regule y contenga al Derecho Familiar como una rama del Derecho Positivo vigente.

Otra idea vinculada a las partes que conforman el Derecho Familiar, es aquella que hace la distinción entre sus fuentes y su contenido.

1.3 El concepto de familia, en sus diversas acepciones:

Es necesario analizar el concepto de “familia”, porque el derecho familiar gira única y exclusivamente en torno a la protección, tutela, subsistencia, estabilidad y conformación de aquella. Dicho de otra manera, la familia es la razón de ser y el motivo para el cual ha sido creado el conjunto de figuras e instituciones jurídicas que conforman el derecho familiar en cuanto rama del derecho positivo.

La familia es el grupo social primario sobre el que descansa la organización social, está conformada por un conjunto de las personas que se vinculan y enlazan en razón de la existencia de diversos tipos de relaciones, ya sea de naturaleza conyugal, de parentesco, u otras, como la adopción; ello con el objeto de conservar y transmitir a las generaciones venideras sus principios, valores, usos, costumbres, religión, educación, cultura, lenguaje, escritura, etcétera, generando con esto la conformación de una sociedad sólida que es común a sus integrantes.

1.3.1 Etimológica.

La etimología de la palabra familia no ha podido ser establecida de modo preciso. Hay quienes afirman que proviene del latín fames (“hambre”) y otros del término famulus (“sirviente”). Por eso, se cree que, en sus orígenes, se utilizaba el concepto de familia para hacer referencia al grupo conformado por criados y esclavos que un mismo hombre tenía como propiedad.

Existen varias hipótesis sobre el origen del término. De acuerdo con una de ellas, procedería del sánscrito dhá, asentar y dhaman, asiento, morada, refiriéndose, de este modo a la familia como el hogar doméstico y los bienes que lo guarnecen.

Según otra teoría, derivaría del osco, empero, entre los que la apoyan, hay diversidad de opiniones, mientras unos la relacionan con el término famel o fames que significa hambre, apuntando a que es allí donde esta se sacia; otros, con la voz famulus, con la cual se hace mención al dueño de casa y a quienes viven con él, incluyendo los esclavos. Hay, asimismo, autores que estiman que la fuente del vocablo famulus radicaría en el osco faamat, habitar, que, a su vez, emana del sánscrito vama, hogar, habitación.

Aunque no existe una opinión uniforme de cara a la etimología de la voz familia, habría un sustrato común, el hogar, comprendiendo en él a todos sus habitantes.

1.3.2 Sociológica.

Otro concepto de familia es el sociológico se puede dividir en dos: en el de familia mono parental y el de familia reconstituida. La primera es la compuesta únicamente por uno de los padres (padre o madre) y sus hijos, como es el caso de las madres o padres solteros, de los divorciados o viudos cuando no contraen nupcias o se unen en concubinato. La segunda, es el resultado de la unión (matrimonio y concubinato) de parejas en las que uno o ambos miembros, con anterioridad ya habían formado familia; un ejemplo: es la familia compuesta de padre y madre con hijos ya nacidos de uno y otro en virtud de otra unión.

Otro concepto sociológico de familia es el que aporta Anthony Giddens, para quien la familia es un grupo de personas directamente ligadas por nexos de parentesco, y cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos. Es en base a lo anterior que desde esta perspectiva se hace referencia a la “familia nuclear” que consiste en dos adultos que viven justos en un hogar con hijos propios o adoptados; y la “familia externa”, en la que además de la pareja casada y sus hijos, conviven parientes, bien en el mismo lugar, o a través de un contacto íntimo y de acción continua.

Concepto Sociológico de Familia: Los integrantes de esta familia, no necesariamente están unidos por lazos sanguíneos como lo es la familia biológica, en este se considera familia sociológica a los que vivían bajo un mismo techo, los siervos y clientes esto se daba en las familias romanas.

1.3.3 Gramatical.

En las primeras clases de Derecho civil, cuando se enseñan las normas de interpretación de la ley y se explica el elemento gramatical, se indica que el sentido natural y obvio de las que es el dado por el Diccionario de la Real Academia Española.

Este define familia, en sus tres primeras acepciones, como:

“1. f. Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas.

2. f. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.

3. f. Hijos o descendencia”.

Advertimos que la primera de ellas es bastante restrictiva, solamente comprende a aquellos parientes que conviven en un mismo hogar. De las otras dos, sin duda, es la segunda la más acorde con el sentido natural y obvio, entendiendo por tal, ahora, no el que le da el Diccionario de la Real Academia, sino una comunidad determinada.

1.3.4 Jurídica.

Grupo de personas unidas por matrimonio, parentesco o afinidad, y entre las cuales existen derechos y deberes jurídicamente sancionados (patria potestad, autoridad marital, obligación alimentaria, derecho sucesorio) El círculo de la familia es más o menos extenso, según que los parientes sean legítimos, naturales o adoptivos. Aun en la familia legitima, los colaterales y afines tienen derechos muy restringidos. De donde una segunda acepción más estrecha: la familia es la agrupación formada por el padre, la madre y sus descendientes (casa, hogar); sobre constitución de un bien de familia inembargable; sobre delito de abandono de familia; relativo al libre salario de la mujer casada, que usa la palabra ménage con ese sentido; leyes diversas que acuerdan primas y ventajas a las familias numerosas

Se puede abordar el estudio de la familia como institución natural, social y jurídica. A partir de esta última, debemos tener presente, por una parte, lo ya dicho, que la familia es una realidad natural y social anterior al Derecho y que este, dada su importancia, viene a normar; y, por otra, que la familia como institución jurídica no siempre concuerda con la familia como realidad biológica; así, un adoptado adquiere, por el hecho de la adopción, el estado civil de hijo del o de los adoptantes, lo que le otorga los mismos derechos y deberes en relación con sus padres adoptivos que los que detentan los hijos biológicos de este o estos.

A continuación, citaré algunas acepciones de familia que demuestran que no existe de ella un concepto unitario.

·         Las Partidas dan una definición descriptiva: “…el señor della, e su mujer, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos, e los sirvientes, e los otros criados”.

·         Para el jurista francés Carbonier, es el “conjunto de personas unidas por el matrimonio o por la filiación, por el parentesco y la afinidad, resultantes estos del matrimonio y de la filiación”.

·         Según los hermanos Mazeaud, también franceses, la familia está constituida por “el grupo formado por las personas que, en razón de sus vínculos de parentesco o de su calidad de esposos, están sometidas a la misma comunidad de vida y en la cual los esposos aseguran en conjunto la dirección moral y material”.

·         El autor argentino Zannoni la define como “un régimen de relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco”.

·         Para Castán Tobeñas es “un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab intestato, designación para la tutela, etc.”. Esta acepción, que peca por su excesiva extensión, tiene, no obstante, el mérito de explicitar los efectos jurídicos resultantes del matrimonio o del parentesco. Al igual que algunas de las anteriores, no reconoce la existencia de las familias extramatrimoniales.

·         De este vacío se hace cargo el jurista Díaz de Guijarro, quien manifiesta que la familia es un “conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual, la procreación y el parentesco”, definición que aunque integra los elementos principales, deja fuera la adopción.

·         Según Fueyo, es aquella “institución que vincula a cónyuges y descendientes bajo fórmulas de autoridad, afecto y respeto”.

·         Somarriva la define como “el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción” y Rossel, como “un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco”.

·         Ya vigente el siglo XXI, Corral da una acepción que ambiciona ser omnicomprensiva de las características propias de la familia, afirmando que es “aquella comunidad que, iniciada o basada en la asociación permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente”. Su intención no se cumplió plenamente, pues, como Díaz de Guijarro, dejó fuera la filiación adoptiva.

1.4 Fines y principios aplicables en Derecho familiar.

1.4.1 Orden público.

Para Juan Palomar de Miguel, el orden público es la “situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar”. Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el “estado o situación social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador.

Cuando se dice que tal o cual ley es de orden público, se ignora o se olvida que todas la leyes lo son, porque todas ellas tiene como fin principal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el Derecho. El orden público se perturba cuando el Derecho no es respetado. Por eso pudo Benito Juárez decir: “El respeto al derecho ajeno s la paz””.

La tranquilidad pública se suele confundir con el orden público, pero en realidad, la tranquilidad pública no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden público.

El orden público tiene una función normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institución regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden público, representa el núcleo íntegro de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia, en este sentido, el orden público en el Derecho Familiar mexicano, está plenamente justificado, porque está dirigido a la protección de la familia, sus miembros y todos los vínculos y relaciones derivados de la misma.

Hay elementos fundamentales para el concepto de orden público, principios constitucionales cuyo común denominador es garantizar la convivencia de las personas, de las instituciones, de las familias, incluso en cuanto al imperio de la ley, hay un acuerdo de los miembros de la sociedad, que implica “sumisión de todos los ciudadanos, tanto gobernantes como gobernados, aun orden jurídico determinado, siendo esta sumisión presupuesto necesario para que pueda concebirse una vida colectiva organizada y pacífica, este concepto llevado al Derecho Familiar, tiene una implicación total, porque quienes integran una familia, deben someterse a ese ordenamiento, para tener una seguridad y una garantía de que dentro de la familia y sus instituciones todos vamos a cumplir con lo que la ley establece..

1.4.2 Interés social.

Interés general, es el bien público, la conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de Derecho Público.

En el interés público, la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos. Debe constituir el alma de las leyes y el criterio del gobierno, aunque se falsee con tanta frecuencia al servicio del partidismo, por la ofuscación personal y hasta por deliberado lucro propio.

Las limitaciones del dominio se fundan en el interés público, si bien suelen establecerse sobre esa expresión menor que constituye la conveniencia de los demás. Ese mismo fundamento se encuentra en las servidumbres impuestas por la ley, unas por evidente utilidad pública y otras en interés de los particulares; pero éste, sobre los demás y de menos importancia, o sin lesionarlos en la medida en que la abstención perjudicaría a otro.

La expropiación forzosa, el servicio militar, los impuestos y tantas otras instituciones y medidas de gobierno no tienen otra justificación que un menor quebranto del interés privado.

En el Derecho de Familia se reproduce la estructura del Derecho Público, porque el interés impuesto por la norma es siempre superior al interés individual. El Estado interviene en muchos de los aspectos reguladores del derecho de familia con normas que se refieren en forma directa o indirecta a la familia, a la que protegen y promueven, y esto se explica por la importancia que esta institución tiene para la sociedad y para el Estado; pero lo hace –o debe hacerlo– sin la menor intención de coartar la libertad, de tal forma que en el derecho de familia el interés individual se subordina al interés superior.

El Derecho de Familia es el más humano de todos los Derechos a partir de las relaciones sociales que regula de tipo “personales”, lo que a su vez determina su ubicación en los Ordenamientos Jurídicos fuera del marco específico del Derecho Público y del Derecho Privado.

La dinámica familiar actual producto de las transformaciones socioeconómicas constituyen un aliciente en la trasformación constante del Derecho de Familia y viceversa.

Las relaciones familiares amparadas por el Derecho de Familia, le imprimen a este un fuerte contenido ético, moral, político y social, que lo convierte en un Derecho humanista, específico y singular, todo lo cual determina una regulación y aplicación sustantiva y procesal diferentes al resto de las ramas del Derecho, así como la necesidad de instrumentación de mecanismos que como la Mediación contribuyan a la resolución pacífica de los conflictos de índole familiar.