DERECHO FAMILIAR

Unidad 12. Patria Potestad.
12.1 Concepto y evolución de la patria potestad. Sus objetivos y fines.

Institución que atribuye un conjunto de facultades y derechos a los ascendientes a fin de que puedan cumplir con las obligaciones que tienen para con sus descendientes.

  José María Álvarez la definió en 1827 como ''aquella autoridad y facultades que tanto el derecho de gentes como el civil conceden a los padres sobre sus hijos con el fin de que éstos sean convenientemente educados''.

  De 1827 a nuestros días el concepto no ha variado gran cosa: Galindo Garfias (p. 656) expresa que ''es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados... no es propiamente una potestad, sino una función propia de la paternidad y la maternidad''.

La doctrina no es uniforme en cuanto a la naturaleza de la patria potestad. Algunos la definen como una institución, otros como una potestad y otros como una función. Lo importante, independientemente, de su naturaleza, es el objetivo de la misma: la asistencia, cuidado y protección de los menores no emancipados.

Es una institución que tiene su base u origen en la filiación, en la relación padres-hijos, ascendiente-descendiente.

El «CC» no define este concepto, simplemente establece que los hijos menores de edad están sujetos a ella mientras exista algún ascendiente que deba ejercerla («a.» 412 «CC») y que su ejercicio recae sobre la persona y los bienes de los hijos («a.» 413 «CC»).

Tratándose de hijos habidos en matrimonio el ejercicio de la patria potestad recae en primer lugar en el padre y la madre, a falta de ellos en los abuelos paternos y a falta de estos últimos en los abuelos maternos («aa.» 414 y 420 «CC»). Tratándose de hijos habidos fuera de matrimonio en tanto los padres vivan juntos, ambos ejercerán la patria potestad: si viven separados deben convenir sobre el ejercicio de la custodia exclusivamente, a falta de convenio el juez de lo familiar decidirá sobre la custodia respecto le los padres o sobre el ejercicio de la patria potestad a falta de ellos («aa.» 380, 381, 415, 416, 417 y 418 «CC»). Tratándose de hijos adoptivos sólo los padres adoptivos ejercerán la patria potestad («a.» 419 «CC»:).

Evolución del instituto

Derecho romano: Allí la institución de la patria potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el Derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un poder ejercido sobre todas las personas que constituían el núcleo familiar. El pater, respecto a los miembros de su familia, tenía el poder sobre la vida y la muerte (podía enajenarlos, juzgarlos, castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de muerte).

En la época de la República esos poderes se limitaron en virtud de la intervención de los magistrados públicos, se prohibieron los castigos extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en forma pública los delitos.

En materia patrimonial el pater era el titular del patrimonio de todos los integrantes del núcleo familiar, pero luego fueron apareciendo instituciones a través de las cuales se entregaban remuneraciones a los hijos para su uso, goce y administración; como así también en carácter de retribución por funciones que desarrollaban dentro de la sociedad. (Ejemplo: los peculios, el prefecticio y los castrences).

El Cristianismo tiene una incidencia remarcada en esta institución, ya que tiende a proteger más que la autoridad paterna, el interés de los hijos.

Derecho germánico: Varía fundamentalmente el concepto, ya que lo que se pretende es la protección del incapaz, la cual cesa a determinada edad.

Derecho Napoleónico: Trata de conciliar el Derecho romano con el consuetudinario.

Derecho español: La autoridad de los padres es sumamente amplia y se fue atenuando a través del tiempo.

12.2 Efectos respecto a los hijos.

En la relación entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condición.

Quienes detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera armónica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no bajo el mismo techo.

Los hijos menores de edad no emancipados, están bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley.

La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto, en cuanto a la guardia y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la ley para el tratamiento de menores infractores, para el distrito federal en materia común y para toda la república en materia federa.

La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro.

A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

En caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente, previo el procedimiento que fija el titulo décimo sexto del código de procedimientos civiles.

Con base en el interés superior del menor, este quedara bajos los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su alimentación y crianza conservando el derecho de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial.

12.3 Obligaciones de alimentar y formar a los hijos. El interés superior del menor.

Artículo 416 ter.- para los efectos del presente código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos:

I. el acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal;

II. el establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar;

III. el desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos;

IV. al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y

V. los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados aplicables.

Quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia provisional o definitiva de un menor, independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, deben dar cumplimiento a las siguientes obligaciones de crianza:

I. procurar la seguridad física, psicológica y sexual;

II. fomentar hábitos adecuados de alimentación, de higiene personal y de desarrollo físico. Así como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares;

III. realizar demostraciones afectivas, con respeto y aceptación de estas por parte del menor, y

IV. determinar límites y normas de conducta preservando el interés superior del menor.

Se considerara incumplimiento de las obligaciones de crianza, el que sin justificación y de manera permanente y sistemática no se realicen las actividades señaladas; lo que el juez valorara en los casos de suspensión de la patria potestad, de la determinación de la guarda y custodia provisional y definitiva, y el régimen de convivencias.

No se considera incumplimiento de estas obligaciones el que cualquiera de los progenitores tenga jornadas laborales extensas.

Los hijos que estén bajo la patria potestad de sus progenitores tienen el derecho de convivir con ambos, aun cuando no vivan bajo el mismo techo.

No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el menor y sus ascendientes. En caso de oposición, a petición de cualquier (sic) de ellos, el juez de lo familiar resolverá lo conducente previa audiencia del menor, atendiendo su interés superior.

Para los casos anteriores y solo por mandato judicial, este derecho deberá ser limitado o suspendido considerando el incumplimiento reiterado de las obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad física, psicológica o sexual de los hijos.

En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse a los menores.

A efecto de que el menor sea adecuadamente escuchado independientemente de su edad, deberá ser asistido en la misma por el asistente de menores que para tal efecto designe el sistema para el desarrollo integral de la familia del distrito federal. En caso de que a la audiencia no se presentare el asistente de los menores, atendiendo al interés superior de estos, será potestativo para el juez celebrar o no la audiencia una vez que verifique si es factible la comunicación libre y espontánea con el menor.

Quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a estos de buen ejemplo.

La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psíquica en los términos de lo dispuesto por el artículo 323 ter de este código.

A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente.

Cuando llegue a conocimiento de los consejos locales de tutela o de cualquier autoridad administrativa que dichas personas no cumplen con la obligación referida, lo avisaran al ministerio público para que promueva lo que corresponda.

El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional disenso, resolverá el juez.

12.4 Efectos en relación a los bienes del menor o incapacitado.

Los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo de ella, y tienen la administración legal de los bienes que les pertenecen.

Cuando la patria potestad se ejerza a la vez por el padre y por la madre, o por el abuelo y la abuela, o por los adoptantes, el administrador de los bienes será nombrado por mutuo acuerdo; pero el designado consultara en todos los negocios a su consorte y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración.

La persona que ejerza la patria potestad representara también a los hijos en juicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminarlo, si no es con el consentimiento expreso de su consorte, y con la autorización judicial cuando la ley lo requiera expresamente.

Los bienes del hijo, mientras este en la patria potestad, se dividen en dos clases:

I. Bienes que adquiera por su trabajo;

II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y usufructo al hijo.

En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponden a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Los padres pueden renunciar su derecho a la mitad del usufructo, haciendo constar su renuncia por escrito o de cualquier otro modo que no deje lugar a duda.  La renuncia del usufructo hecha en favor del hijo, se considera como donación.

Los réditos y rentas que se hayan vencido antes de que los padres, abuelos o adoptantes entren en posesión de los bienes cuya propiedad corresponda al hijo, pertenecen a este, y en ningún caso serán frutos de que deba gozar la persona que ejerza la patria potestad.

El usufructo de los bienes concedido a las personas que ejerzan la patria potestad, lleva consigo las obligaciones que expresa el capítulo ii del título vi, y además, las impuestas a los usufructuarios, con excepción de la obligación de dar fianza, fuera de los casos siguientes:

I. Cuando los que ejerzan la patria potestad han sido declarados en quiebra, o estén concursados;

II. Cuando contraigan ulteriores nupcias;

III. Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos.

Cuando por la ley o por la voluntad del padre, el hijo tenga la administración de los bienes, se le considerara respecto de la administración como emancipado, con la restricción que establece la ley para enajenar, gravar o hipotecar bienes raíces.

Los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio, y previa la autorización del juez competente.

Tampoco podrán celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años, ni recibir la renta anticipada por más de dos años; vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; hacer donación de los bienes de los hijos o remisión voluntaria de los derechos de estos; ni dar fianza en representación de los hijos.

Siempre que el juez conceda licencia a los que ejercen la patria potestad, para enajenar un bien inmueble o un mueble precioso perteneciente al menor, tomara las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique al objeto a que se destinó, y para que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en favor del menor.

Al efecto, el precio de la venta se depositara en una institución de crédito, y la persona que ejerce la patria potestad no podrá disponer de él, sin orden judicial.

El derecho de usufructo concedido a las personas que ejercen la patria potestad, se extingue:

I. Por la emancipación derivada del matrimonio o la mayor edad de los hijos; 

II. Por la pérdida de la patria potestad;

III. Por renuncia.

Las personas que ejercen la patria potestad tienen obligación de dar cuenta de la administración de los bienes de los hijos.

En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potestad tienen un interés opuesto al de los hijos, serán estos representados, en juicio y fuera de él, por un tutor nombrado por el juez para cada caso.

Los jueces tienen facultad de tomar las medidas necesarias para impedir que, por la mala administración de quienes ejercen la patria potestad, los bienes del hijo se derrochen o se disminuyan.

Estas medidas se tomaran a instancias de las personas interesadas, del menor cuando hubiere cumplido catorce años, o del ministerio público en todo caso.

Las personas que ejerzan la patria potestad deben entregar a sus hijos, luego que estos se emancipen o lleguen a la mayor edad, todos los bienes y frutos que les pertenecen.

12.5 Supuestos de terminación, pérdida, suspensión, limitación y recuperación de la patria potestad.

La patria potestad se acaba:

I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;

II. Con la emancipación derivada del matrimonio;

III. Por la mayor edad del hijo.

IV. Con la adopción del hijo.

V. Cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una institución pública o privada de asistencia social legalmente constituida, para ser dado en adopción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 901 bis del código de procedimientos civiles

La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.

II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de este código.

III. En los casos de violencia familiar en contra el menor;

IV. El incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días, sin causa justificada;

El cónyuge o concubino que perdió la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, la podrá recuperar, siempre y cuando compruebe que ha cumplido con esta obligación por más de un año, otorgue garantía anual, se le haya realizado un estudio de su situación económica y de su comportamiento actual, así como un diagnostico psicológico; dichos estudios serán realizados por personal adscrito a la procuraduría general de justicia del distrito federal o por perito en la materia en los términos del último párrafo del artículo 346 del código de procedimientos civiles del distrito federal;

V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada;

VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada;

VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves; y

VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia familiar, cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes; y

IX. Cuando el menor haya sido sustraído o retenido ilícitamente, por quien ejerza esta.

Cuando los que ejerzan la patria potestad pasen a segundas nupcias, no perderán por ese hecho los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad; así como tampoco el cónyuge o concubino con quien se una, ejercerá la patria potestad de los hijos de la unión anterior.

La patria potestad se suspende:

I. Por incapacidad declarada judicialmente;

II. Por la ausencia declarada en forma;

III. Cuando el consumo del alcohol, el hábito (sic) de juego, el uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la ley general de salud y de las licitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que este sea al menor; y

IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión.

V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal, o de pariente por consanguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado.

VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente; salvo lo dispuesto por la fracción ix del artículo 444 del presente código;

VII. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de desamparo de acuerdo a lo dispuesto en el presente código y del artículo del 902 código de procedimientos civiles para el distrito federal.

La patria potestad no es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse:

I. Cuando tengan sesenta años cumplidos;

II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño.

La patria potestad podrá ser limitada cuando el que la ejerce incurra en conductas de violencia familiar previstas en el artículo 323 ter de este código, en contra de las personas sobre las cuales la ejerza.

La madre o abuela que pase a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad. El nuevo marido no ejercerá la patria potestad sobre los hijos del matrimonio anterior.