DERECHO FAMILIAR

Unidad 5. Divorcio.

5.1 Concepto de divorcio.

Latín divortium.

Disolución del matrimonio pronunciada por la justicia en vida de ambos esposos, a requerimiento de uno de ellos o de los dos y por una de las causales determinadas en la ley.

I. (De las voces latinas divortium y divertere separarse lo que estaba unido, tomar líneas divergentes.).

II. Divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio valido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido. De acuerdo a su forma legal, el divorcio sólo puede demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento.

5.2 Clases de divorcio.

Antes de las reformas de 2008, existían los siguientes divorcios en el DF.

1)      D. ADMINISTRATIVO.

2)      D. POR MUTUO CONSENTIMIENTO.

3)      D. NECESARIO.

Tras la reforma del 3 de octubre de 2008 publicada en el DOF para entrar en vigor el 4 de octubre de 2008, quedo como sigue:

1)      D. ADMINISTRATIVO. “Disolución del vínculo conyugal solicitado de mutuo acuerdo por los cónyuges ante el Oficial del RC del domicilio conyugal”.

• Requisitos. Art. 272 CCDF.

Ø  habiendo transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio,

Ø  ambos cónyuges convengan en divorciarse,

Ø  sean mayores de edad,

Ø  hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes, si están casados bajo ese régimen patrimonial,

Ø  la cónyuge no esté embarazada,

Ø  no tengan hijos en común, o teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges.

Se pide esto pues se deben de evitar conflictos, pues se solicita ante el ORC que no es juez, no podría dirimir la controversia.

• Procedimiento.

Ø  Estar en los supuestos del D. A.

Ø  Ir con el ORC del domicilio conyugal. Pues se atiende a jurisdicciones, se pide el comprobante de domicilio.

Ø  Los divorciantes llenan una solicitud de divorcio, anexando documentos como:

o   Acta de matrimonio.

o   Comprobante de domicilio.

o   Convenio de liquidación de la Soc. Con., si se está en este régimen.

o   Identificación oficial vigente.

o   Recibo de pago de derechos para D. A.

o   Certificación de estancia legal en el país y de calidad migratoria para el caso de extranjeros.

o   Algunos RC piden actas de nacimiento de hijos e incluso prueba de no embarazo.

Ø  El ORC da cita para una primera junta con el fin de identificar a los divorciantes, recepción de documentos. Y se da cita para la segunda junta a los 15 días siguientes.

Ø  En la segunda junta se manifiesta que se quieren divorciar y ratifican la solicitud de divorcio. El juez levantara el acta correspondiente. Acta de Divorcio Administrativo.

Ø  Se cita para que saquen el acta de D.A.

Ø  Se realiza la anotación marginal en el acta de matrimonio para indicar la disolución del vínculo conyugal fue hecha, indicando los datos del Acta de DA correspondiente.

o   Si se realiza ante el mismo ORC donde contrajeron matrimonio, se solicita ahí mismo que se realice la anotación marginal al acta de matrimonio.

o   Si se divorcian ante un ORC este enviara un oficio al ORC ante el cual se casaron, para que realiza la anotación marginal correspondiente.

o   Si se realizó en otra entidad distinta a donde contrajeron matrimonio, se promociona ante juez de primera instancia que gire exhorto al juez de la entidad correspondiente para que este ordene al ORC realice la anotación marginal correspondiente.

Si se miente en cuanto a los requisitos el divorcio no produce sus efectos jurídicos, pudiéndose caer en delito de falsedad de declaración ante autoridad distinta de la judicial.

2)      DIVORCIO JUDICIAL. “Disolución del vínculo conyugal solicitada ante autoridad judicial por uno de los cónyuges o por ambos”. Surge por la reforma.

Desaparecen el Divorcio por Mutuo Consentimiento y Divorcio Necesario.

--- Se deroga el artículo 273 que versaba sobre el Divorcio de Mutuo Consentimiento y el convenio que debía de anexarse.

--- Se modifica el art. 267 que establecía las causales de divorcio, ahora establece los requisitos del convenio de Divorcio.

3)      D.J. Unilateral. Solicitado por uno de los cónyuges. Ya no desea continuar el vínculo conyugal.

4)      D.J. Bilateral. Ambos cónyuges los solicitan.

• Requisitos.

Ø  Existencia de matrimonio valido. Certificado con Acta de Matrimonio.

Ø  Acción solicitada ante el juez competente del domicilio conyugal. Art. 156-XII CPCDF.

o   Si no hay domicilio conyugal. El juez del domicilio del demandado. Art. 156-IV CPCDF.

o   No se requiere especificar las causas que dan lugar al divorcio, o causa del divorcio. Pues ya no existen causales de divorcio y el artículo 266 del CCDF establece que no es necesario indicar la causa de divorcio.

Ø  LEGITIMACION CAUSAL, Solicitan el divorcio uno o ambos cónyuges, sin que importe que uno de ellos haya dado causa para el divorcio. Antes solo lo solicitaba el ofendido, no el causante.

Ø  ACCION PERSONALISIMA. Solo la pueden iniciar los cónyuges o por sus representantes, que en este caso para divorciarse se necesita poder notarial especificando que es para el divorcio. Poder especial.

Ø  TIEMPO HABIL. Procede el divorcio si ha transcurrido como mínimo un año de estar casados. Mínimo un año de duración del matrimonio.

• Formalidades Procesales.

ü  Se tramita a través de un Ordinario Civil.

ü  En esta demanda ya se anexan las pruebas, de lo contrario se desecha la demanda.

ü  Algunos jueces piden no se agreguen hechos a la demanda.

ü  El convenio que se anexa en sus cuestiones se resolverá en un incidente posterior. El incidente debe de llevar los mismos requisitos de una demanda art. 255 CPCDF.

ü  La demanda solo resolverá para la disolución del matrimonio, el resto será en vía incidental.

REQUISITOS DEL CONVENIO QUE SE ANEXARA A LA SOLICITUD DE DIVORCIO JUDICIAL.

Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:

ü  La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; durante el procedimiento y ejecutoriada la sentencia.

ü  Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos; puede ser tan amplio como se deseé y sea necesario, puede establecerse el RV para temporadas como vacaciones, fines de semana, días festivos y de cumpleaños, etc.

ü  El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento; si solo se otorgaran alimentos a los descendientes o también al otro cónyuge.

o   Forma de pago. Si será por cantidad o porcentaje.

o   Lugar de pago.

§  Si se depositara en cuenta.

§  Si se hará descuento de nómina. El acreedor cobre en el trabajo del deudor.

§  Si el deudor hará el pago personalmente en el domicilio del acreedor alimentario.

o   Fecha de Pago.

§  Si ser semanal, quincenal o mensual.

§  Lapso de tiempo para pagar según el plazo. Si 5 días antes o después de cada mes o según corresponda.

Los alimentos se garantizan:

o   Prenda.

o   Fianza.

o   Hipoteca.

o   Billete de Deposito. Por una cantidad anual.

Ø  Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; durante el procedimiento y ejecutoriada la sentencia.

Ø  La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición; para el caso de Separación de Bienes se debe de contemplar la indemnización para el cónyuge que se dedico preponderantemente al trabajo del hogar y cuidado de los hijos.

SI SE INCUMPLE EL CONVENIO SE DA LUGAR AL INCIDENTE DE CUMPLIMENTO DE CONVENIO.

--- Artículo 271. Los jueces de lo familiar están obligados a suplir la deficiencia de las partes en el convenio propuesto.

Ø  --ahora se presenta la demanda con el convenio anexado en la Secretaria Común, se designa a una secretaria

Ø  --- Se da el Auto Inicial. En él se indica si se admite, desecha o previene.

Se pueden determinar las medidas provisionales de acuerdo al caso, por ejemplo:

o   Para evitar perjuicios en los bienes de los cónyuges.

o   Si hay inmuebles se registran al RPPC para evitar que sean lapidados los bienes.

o   Para el caso de Violencia Familiar. Suspensión de visitas, restricción de acercamiento, evitar difamación de las personas, etc.

Ø  Se emplaza al demandado. Es el llamamiento a juicio, se le hace saber que hay un juicio en su contra, y tiene 9 días para contestar, estos surten efectos al día siguiente de la notificación.

o   Puede contestar la demanda.

o   Allanarse.

o   Contestar emitiendo una contrapropuesta, esto es respecto al convenio, propone otro. No hay reconvención.

NO HAY PERIODO PROBATORIO. Pues se anexaron las pruebas a la solicitud de divorcio judicial o al contestar la demanda.

Se declara disuelto el vínculo conyugal por sentencia o por auto. El CCDF en su artículo 287 y el CPCDF en su artículo 272-A se contradicen, el primero indica que será por medio de sentencia, el segundo que por auto.

Ø  La sentencia solo indica que se ha disuelto el  vínculo conyugal.

Ø  Debido a que solo resuelve lo relativo al divorcio, nos obliga a presentar un incidente para resolver lo relativo al convenio, lo que hace que formulemos una demanda y anexemos pruebas, que debemos pedir al juez nos devuelva por motivo de la solicitud de divorcio judicial.

Ø  Si se es posible se dictaran medidas definitivas derivadas de las medidas provisionales de la solicitud.

Ø  SENTENCIA O AUTO ES INAPELABLE.

Ø  SENTENCIA INCIDENTAL ES APELABLE.

5.3 Naturaleza jurídica.

Para hablar de divorcio es necesario como antecedente la existencia de un matrimonio legalmente constituido, por lo que el divorcio es el único medio legal para disolver el vínculo matrimonial por las causas expresas que la ley señale.

En general el divorcio es considerado como un factor de disolución y disgregación familiar; constituye la causa de la descomposición del núcleo social llamado familia. Es la expresión de un fracaso porque los consortes no encontraron en el matrimonio lo que esperaban de él y por diversas circunstancias dejan de entenderse, amarse y respetarse hasta decidir la separación legal.

Pero en contraposición de lo anterior y haciendo a un lado todo lo negativo que se le pueda atribuir al divorcio, éste puede ser en muchas otras ocasiones la única salida para evitar conflictos mayores, sobre todo evitando generar mayor afectación a lo más importante de la familia, los hijos.

El Estado, como representante máximo del poder social, debe tener interés en el mantenimiento y cuidado de la célula social, o sea, la familia; pero tal parece que el divorcio es un mecanismo jurídico que afecta este fin, sin embargo, para evitar que el individuo crezca en un ambiente de violencia  y que pueda desarrollar un resentimiento hacia el resto de la sociedad, facilita la separación estableciendo leyes que regulen dicho acto.

La naturaleza jurídica del divorcio, desde el punto de vista Jurídico, es el acto judicial por virtud del cual se termina legalmente la institución del matrimonio; y desde el punto de vista social, el divorcio es la solución a lamentables condiciones de la vida familiar que a la postre resultan más nocivas para la formación y equilibrio espiritual de los hijos. El divorcio es un mal necesario para la sociedad.

5.4 Efectos del divorcio en relación a.

Existen los efectos provisionales y definitivos; los provisionales son los que decreta el juez de lo familiar mientras dura el juicio de divorcio, para salvaguardar la seguridad e integridad de los interesados. Los efectos definitivos son las resoluciones que emite el juez y que se actualizan al dictarse la sentencia judicial que decreta el divorcio, estableciendo un nuevo estado a los cónyuges previendo la situación de los hijos y la repartición de los bienes.

5.4.1 Los hijos. La sentencia definitiva del juez de lo familiar fijará la situación de los hijos, para lo cual debe haber resuelto todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su perdida, suspensión, limitación o recuperación, así como sobre la guarda y la custodia, y sobre los alimentos.

La recuperación de la patria potestad procede únicamente en los casos en los que se haya perdido por cuestiones alimentarias, siempre que se acredite que se ha cumplido con dicha obligación. Lo mismo sucede en el caso de la recuperación de la custodia.

La protección para los hijos incluirá las medidas de seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir actos de violencia familiar, las cuales podrán ser suspendidas o modificadas, cuando cambien las circunstancias que afectan el ejercicio de la acción que se dedujo en el juicio correspondiente.

Provisionales: Además de las medidas propias de la obligación alimentaria, el juez dicta las conducentes al cuidado y custodia de los menores. Los cónyuges pueden establecer de común acuerdo como compartirán el cuidado y custodia de los hijos, también se establece el régimen de convivencia que se mantendrá con el padre no custodio. Si se trata de violencia familiar, el juez siempre buscando el interés del menor, impondrá las medidas que considere necesarias para proteger a los hijos velando porque no se afecte su sano desarrollo, así como la salida del cónyuge violento de la vivienda donde habita la familia.

Definitivos: El juez fija en la sentencia todos los aspectos que garanticen el bienestar, el buen desarrollo, la protección y el interés de los hijos después de oír al M.P. a los padres y los propios menores. Resuelve sobre la patria potestad, la crianza, la guarda y en especial la custodia compartida del padre y madre; protege y hace respetar el derecho de convivencia de los menores con sus progenitores de manera equitativa, excepto cuando existe peligro para el menor. También establece medidas de protección para los mayores incapaces sujetos a tutela de alguno de los cónyuges de la misma manera que con los menores. Procura dejar al cuidado de la madre a los menores de 12 años sin no existe causa grave que lo impida. Resuelve lo referente a la obligación de alimentos de los padres con respecto de los hijos, hasta alcanzar la mayoría de edad o mientras estos se mantengan estudiando en grado apropiado a sus años; los alimentos los deben proporcionar ambos cónyuges de acuerdo a su fortuna, pudiendo establecerse la obligación para uno sólo por convenio o por sentencia

5.4.2 Los divorciados.

Provisionales: El juez decreta entre otras la separación inmediata y si procede, garantiza los alimentos que debe proveer el deudor alimentista al cónyuge; del mismo modo, determina quién de los cónyuges se mantiene en el uso de la vivienda familiar, de los bienes y enseres tomando las medidas precautorias en el caso de que la mujer se encuentre embarazada.

Definitivos: El efecto principal es la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial permitiendo a los divorciados la posibilidad de contraer nuevas nupcias; si se trata de divorcio sanción, establece la declaración de culpabilidad de uno o de ambos cónyuges. La mujer debe esperar 300 días desde la separación para contraer nuevas nupcias evitando así la confusión de paternidad, si es que se encontrase embarazada, salvo que dé a luz antes de ese plazo. El juez establece el pago de alimentos a favor del cónyuge que se haya dedicado al hogar y al cuidado de los hijos, esté imposibilitado para trabajar o carezca de bienes, hasta el momento en que contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato, se aplica tanto a la mujer como al varón. En el caso de los enfermos, impotentes o incapaces, también se les proveerá alimentos si están imposibilitados para trabajar o carecen de bienes, pero no como daños y perjuicios. En el caso del divorcio causal, el cónyuge culpable (padezca o no alguna enfermedad), no tendrá derecho a alimentos, por lo que si ambos son declarados culpables, no pueden exigirse alimentos entre sí.

5.4.3 Los bienes.

Provisionales: El juez dicta las medidas necesarias para que ninguno de los cónyuges cause perjuicio, en los bienes del otro o en los bienes de la sociedad conyugal, evitando que los oculten o dispongan de ellos ilegalmente.

Definitivos: Su efecto principal es la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. En las capitulaciones matrimoniales es donde se establecieron las bases de liquidación de la misma, si se hizo caso omiso, se estará a las disposiciones generales de la sociedad conyugal o las generales de las sociedades civiles. Para la liquidación se realiza un inventario de los bienes y deudas, excluyendo los objetos personales.       

5.4.4 La familia.

El divorcio engendra un estado civil especial entre divorciados, origina restricciones a sus respectivas capacidades para contraer nuevo matrimonio y produce, además, otras consecuencias en cuanto a la patria potestad y custodia del hijo. Se pasa del estado de casados a divorciados.

En cuanto a la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio, está la limitación de esperar un año para poder celebrar segundas nupcias, en caso de divorcio voluntario; en el contencioso el cónyuge culpable deberá esperar dos años.

En cuanto a los hijos, el divorcio tiene dos consecuencias importantes, una durante la tramitación del juicio, y la segunda después al disolverse el vínculo, para determinar a cargo de quién quedan los hijos menores. Una vez disuelto el vínculo matrimonial, la regla general que existía en el divorcio necesario de que el cónyuge culpable perdiera la patria potestad, fue cambiada dejando al juez la facultad de decidir sobre tan importante materia, como lo dispone nuestra legislación civil.

Se hace notar que el matrimonio y el concubinato tienen relación con los hijos, aun cuando el parentesco hace referencia a ascendientes y descendientes. Como el estado civil se refiere a casados, solteros o quienes viven en unión libre, también calificará a los hijos como habidos de matrimonio, división que perdura en el Código Civil después de haber suprimido todos los otros calificativos que con relación a los hijos se hacía de incestuosos, adulterinos, etc.

5.5 Las reformas al divorcio en México, Distrito Federal, a partir del 2008.

Esta clase de divorcio es aplicable, por el momento, únicamente en el Distrito Federal, a partir de las reformas al Código Civil, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, del 3 de octubre de 2008.

Concepto.

El divorcio termina con el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en posibilidad de contraer nuevas nupcias. El divorcio podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges, cuando cualquiera de ellos lo pida a la autoridad judicial competente, manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que para ello sea necesario señalar la causa por la cual se solicita, pero únicamente a partir del año de celebrado el matrimonio, y siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el Código Civil. Art. 266

Requisitos (art. 267):

El cónyuge que de manera unilateral decida ejercitar la acción de divorcio deberá:

A. Presentar la solicitud de divorcio ante la autoridad competente, el juez de lo civil o lo familiar.

B. Acompañar su solicitud de la propuesta de convenio en el que se regulará:

a. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos.

b. Derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos.

c. Obligación alimentaria de los hijos y, en su caso, del otro cónyuge. Deberá especificarse la forma, lugar y fecha de pago de la misma, y garantía.

d. El uso del domicilio conyugal, en su caso, y del mobiliario.

e. La manera en que se administrarán los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, el avalúo y el proyecto de partición.

f. En el caso del régimen de separación de bienes, deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes. El juez de lo familiar resolverá atendiendo las circunstancias de cada caso concreto.

g. En este caso, el juez de lo familiar deberá suplir las deficiencias o las omisiones que las partes presenten en el convenio señalado.

Cuando se solicita la separación, pero no el divorcio (art. 277):

Cuando uno de los cónyuges no quiere pedir el divorcio, estará en posibilidad de solicitar que se suspenda la obligación de cohabitar con el solicitante del divorcio, quedando subsistentes las demás obligaciones derivadas del vínculo matrimonial.

Los supuestos enunciados limitativamente, por la ley, para que proceda la suspensión son:

A. Que padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria.

B. Padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada.

C. Padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo.

Reconciliación (art. 280):

La reconciliación de los cónyuges termina con el procedimiento de divorcio, en cualquier estado en que se encuentre, siempre que no se haya dictado sentencia y se haya ejecutoriado. Para que esto proceda, se requiere que los interesados comuniquen su reconciliación al juez de lo familiar.