DERECHO FAMILIAR 

Unidad 10. Filiación.

10.1. Concepto y antecedentes de la filiación.

Es el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una desciende de la otra, lo que puede darse como consecuencia de hechos biológicos y/ o de actos jurídicos. La filiación es la relación o vínculo biológico entre los integrantes de la familia que es reconocido por el derecho y regulado en la ley. Este vínculo se refiere al que existe entre padres e hijos. Como consecuencia de este vínculo, la ley reconoce derechos y obligaciones para las personas unidas por relaciones filiales. En este caso estamos hablando de paternidad y maternidad biológica, la que es reconocida para efectos legales y entonces hablamos de paternidad y maternidad jurídica. Por cuanto hace a la relación de los hijos respecto a los padres, hablaremos de filiación en sentido estricto.
La relación que de hecho y por razón natural existe entre el padre o la madre y su hijo, se conoce jurídicamente como filiación. Es la situación creada entre ambos progenitores y su prole. Del hecho de la generación deriva un conjunto de relaciones jurídicas permanentes entre los progenitores y su hijo. Planiol define la filiación como ''la relación que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Esta situación crea el parentesco en primer grado y su repetición produce las líneas o series de grados''.
Se distingue entre:
·         Filiación legítima o matrimonial.
·         Filiación natural o extramarital.
·         Filiación legítima o reconocimiento de hijos.
·          

10.2. Diferentes clases de hijos que regulan algunas legislaciones mexicanas.

En la doctrina se distingue entre filiación legítima o matrimonial, filiación natural o extramatrimonial y filiación legitimada o reconocimiento de hijos.

a) Filiación legítima es la que se explicaba como la que nacía entre padres e hijos, cuando estos últimos eran concebidos durante el matrimonio, podían nacer y ser reconocidos como hijos legítimos después de disuelto el vínculo matrimonial, siempre que hubieran sido concebidos mientras existió la unión matrimonial.

b) Filiación natural era aquella que se establecía entre los padres y los hijos cuando los últimos nacían fuera del matrimonio. En este caso, la filiación se establecía respecto de la madre automáticamente, mas no así por lo que hacía al padre, puesto que en su caso la filiación sólo existía cuando se diera un reconocimiento voluntario o se declarara judicialmente. Esta clase de filiación tendía a establecer un grado menor de derechos y obligaciones entre padres e hijos, lo que ocasionaba el que se reconociera una práctica que creaba y establecía un estado de inferioridad respecto a los hijos legítimos. En este caso existían 3 formas de filiación que, por demás, atentaban contra la dignidad y el valor de la persona humana y que deterioraban la calidad de vida de los menores nacidos en estas circunstancias, y que eran: la simple, la adulterina y la incestuosa.

c) Filiación legitimada es la que se explica en los casos de los hijos que habiendo sido concebidos antes del matrimonio, nacen durante el mismo o los padres los reconocen antes de contraer nupcias, durante las mismas o después de ellas. Ésta tenía por efecto lograr que los hijos nacidos fuera del matrimonio lograran obtener el estado de hijo legítimo.

Filiación, una tendencia a garantizar los derechos del menor sea cual sea la condición de su nacimiento. Se encuentra un interés en la legislación que es una política  tendiente para fomentar la paternidad responsable, siguiendo el principio de igualdad y responsabilidad en la crianza, educación y desarrollo del menor.

El C.C.D.F. nos establece las disposiciones generales de la filiación en sus artículos  324- 339.

La equiparación jurídica de las clases de hijos se estableció en el Código Civil de 1928 (Hijos dentro o fuera del matrimonio, iguales derechos) Exposición de Motivos  C:C.:

“…es una irritante injusticia que los hijos sufran las consecuencias de las faltas de los padres, y que se vean privados de los más sagrados derechos únicamente porque no nacieron de matrimonio, de lo que ninguna culpa tienen…”

De la filiación legítima: La F.L. es necesariamente bilateral (el hijo del cual se conozca uno sólo de los progenitores será natural).

Hechos que determinan la filiación legítima:

·         Un matrimonio, sea válido o putativo.

·         Vínculo de filiación con la madre

·         Vínculo de filiación con el esposo de la madre

Disposiciones anteriores a las reformas de 2000.

Art.324.- Se presumen hijos de los cónyuges:

Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio; (segundo matrimonio)

Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga esta nulidad del contrato, de muerte del marido o divorcio…” (Primer matrimonio).

HIPOTESIS son legítimos los nacidos después de 180 días.

A.- Primer hipótesis: Los lapsos tienen apoyo científico: ciento ochenta y trescientos días son, los tiempos mínimo y máximo del período de gestación al nacimiento. (Opinión generalizada es que el máximo debe ser de trescientos nueve días, o trecientos diez).

Puede contradecirse la paternidad en el supuesto de imposibilidad física de relaciones sexuales en los primeros ciento veinte días de los tres cientos.

El desconocimiento o contradicción se autoriza en forma excepcional, el esposo sólo podrá desconocerlo si se le hubiere ocultado el nacimiento o probare que no tuvo relaciones con su esposa durante los primeros diez meses que precedieron al nacimiento. (Art. 326).

B.- SEGUNDA HIPÓTESIS: El hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes.

Es indudable que el ser nacido durante los primeros ciento ochenta días siguiente a la celebración del matrimonio fue concebido con antelación a él, la ley no lo excluye de la legitimidad, a menos que ocurra el desconocimiento por parte del padre, “legitimidad marginal”.

La contradicción de la paternidad

Deberá efectuarse dentro de sesenta días,  a partir de:

·         Del nacimiento

·         Regreso del esposo, si estaba ausente.

·         Desde que tuvo noticia del nacimiento, si se le hubiera ocultado.

Para la impugnación de la paternidad, la ley prevé la incapacidad por demencia o enfermedad análoga

 (La contradicción puede ejercitarla el tutor dentro de los sesenta días señalados; concluida la incapacidad, podrá hacerlo el esposo y el término se contara  a partir de que la incapacidad concluya).

Si el esposo muere sin recobrar la razón los herederos podrán impugnarla. (art. 331,332 y 333 del C:C)

C) TERCERA HIPOTESIS.

El hijo nace después de los trescientos días siguientes a la terminación del vínculo matrimonial.

El hecho es considerado fuera del matrimonio (fuera del 1° no del segundo). En el caso, tampoco la ley excluye al nacido fuera del ámbito de legitimidad, SINO QUE establece la posibilidad de impugnación.

D) CUARTA HIPÓTESIS.

Vinculada con el plazo de viudedad.

Art. 158, derogado en la reforma, prescribió el “plazo de viudedad” que implica la prohibición a la mujer de contraer matrimonio dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del vínculo anterior, o de separación de los cónyuges en los casos de divorcio o nulidad. Esto para evitar confusiones de la paternidad.

En el caso de no respetar el plazo, el art. 334, derogado, establecía:

Art. 334.- si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo… la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio se establecerá conforme a las reglas siguientes:

         I.            Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días…y antes de los ciento ochenta días de la celebración del segundo.

       II.            Se presume que el hijo es del segundo matrimonio si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio. El que negare las presunciones establecidas deberá probar plenamente la imposibilidad física.

     III.            El hijo se presume nacido fuera de matrimonio si nace antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio (fuera de este), y después de trescientos días de la disolución del primero (fuera de éste) (ejemplo del difunto marido, ese bebito no es hermanito).

10.3. El progreso científico en materia de reproducción humana y sus consecuencias en el Derecho familiar.

 

10.3.1. Control natal

En la constitución de los Estados Unidos de México en su artículo 4 segundo párrafo, se manifiesta:

Artículo 4: toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

El control de natalidad designa una política nacional con el objetivo de regular o limitar el número de nacimientos en los países a través del desarrollo, sobretodo, del acceso a los métodos anticonceptivos. También se le llama planificación familiar y se trata de un sistema médico bajo control del Estado que tiene sobre todo una fuerte presencia en algunos países superpoblados como la India o la China. Los dos métodos para limitar los nacimientos son los anticonceptivos temporales (preservativos, DIU, píldoras...) y la esterilización, método de anticoncepción permanente (castración, ligadura de trompas, vasectomía...).

10.3.2. Nuevas formas de fecundación “in vivo” e “in vitro”

Fecundación in vitro.

La fecundación in vitro (FIV) es la que se obtiene en condiciones adecuadas cuando se ponen en contacto óvulos con espermatozoides, uno de los cuales los fertiliza. Al microscopio puede seguirse el desarrollo del embrión originado. Este óvulo fecundado por un espermatozoide en el laboratorio es trasladado al útero de una mujer. La fecundación y el primer desarrollo de la célula inicial se realizan fuera del seno materno, en el laboratorio. Una vez implantado en el seno materno se sigue el normal desarrollo del feto.

Ambas maniobras constituyen lo que se llama: fecundación in vitro con trasplante de embriones (FIVTE). En el argot popular, se les llama <<niños probeta>>. La FIVTE se divide en homóloga (la que se realiza con semen del marido) y heteróloga (con semen de un varón distinto del marido).

La fecundación in vivo es una nueva técnica de reproducción asistida que mejora las posibilidades de supervivencia de los embriones, además de reducir las anomalías cromosómicas que estos pueden sufrir durante el proceso. Una de las grandes ventajas de la fecundación in vivo frente a la fecundación in vitro es que no es necesario cultivar los embriones en el laboratorio, sino que estos se desarrollan en su medio natural, el útero materno, ya que el óvulo se transfiere al útero inmediatamente después de ser fecundado.

La fecundación in vivo

La fecundación in vivo reduce considerablemente los gastos de la fecundación in vitro, donde los óvulos fecundados deben pasar varios días en incubadora (entre dos y cinco días) antes de ser implantados en el útero; esto permitirá que muchas parejas con pocos recursos económicos tengan más posibilidades de conseguir el deseado embarazo.

Procedimiento de la fecundación in vivo: El procedimiento consiste en implantar los óvulos fecundados en una cápsula de silicona que se inserta en el útero materno. Este dispositivo se comporta como una incubadora en miniatura y permite que los embriones se desarrollen en las mismas condiciones ambientales (luz, temperatura, nutrientes) que las que tendrían de haberse producido la fecundación de forma natural. A los pocos días, se retira la cápsula para estudiar la viabilidad de los embriones y seleccionar los más sanos, que vuelven a implantarse en el útero de la madre.

Existe, además, la posibilidad, de introducir el dispositivo en el útero e insertar posteriormente óvulos y espermatozoides para que la fecundación se produzca en el propio útero materno, lo que incrementaría aún más la efectividad del tratamiento.

Lo más importante es que las anomalías cromosómicas detectadas en el 30% de los embriones que se desarrollan mediante la fecundación in vitro podrían reducirse en un 20% gracias a este nuevo método.

Nuestro sistema legal carece de un cuerpo normativo sobre la procreación asistida. El Código Civil de 1904 obviamente no contempla las técnicas de la reproducción asistida, ni las rechaza, porque no existían, razón por lo cual resulta difícil dar una solución firme, carente de impugnaciones, a los diferentes casos.

Solucionó el problema de la concepción y el nacimiento de acuerdo a los conocimientos científicos y prácticos de la época. Los artículos 5o., 11, 18, 19, 22, 23, 200, 202, 211, 212, 213 del Código Civil y otros regulan estos conceptos.

El derecho a la reproducción humana es de la tercera generación y aparece consagrado en el artículo 74 de la Constitución que en su párrafo 1 expresa: "El Estado otorga especial protección al proceso de reproducción humana".

Este párrafo no señala ninguna prohibición a la procreación asistida. Por el contrario, sin distinciones acepta la procreación en forma general.

Para solucionar los casos en el estado actual de nuestra legislación o para promulgar una futura legislación sobre el derecho humano a la reproducción humana asistida debemos tener presente que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos, por las justas exigencias del bien común,6 la ética y las buenas costumbres.

Por otra parte, creo que para hacer uso de las técnicas de la procreación asistida deben agotarse primero los recursos terapéuticos para concebir.

Debemos de tener en cuenta que como no existe regulación legal de la procreación asistida no se ha establecido el anonimato del donante, la prohibición del marido que prestó su consentimiento de impugnar la filiación matrimonial del hijo en la fecundación in vitro heteróloga y su responsabilidad, la prohibición de cualquier vínculo de filiación entre el donante y el niño y la prohibición de cualquier acción de responsabilidad contra el donante.

10.3.3. Maternidad subrogada y el “arrendamiento” de vientre.

Concepto de Maternidad subrogada
“Diversas designaciones han sido utilizadas. En los Estados Unidos se alude a surrogate mother, en Francia, mére porteuse (madre Portadora), como también se habla de “madres sustitutas”, “maternidad por sustitución”, “gestación por cuenta de otros”. Según la definición del Informe Warnock consiste en la situación en la que: "Una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”37.
Banda nos dice que es la situación en que “la mujer, siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila a otra para que la sustituya en dicha función, situación que, sin embargo, podría ocurrir no solo en el caso que haya una verdadera incapacidad por parte de la mujer que desea procrear, sino que, estando capacitada para ello, no desea que el proceso de la gestación del nuevo ser se desarrolle en su propio cuerpo”.
En torno a esta técnica de reproducción, han sido creadas diversas agencias o sociedades a fin de viabilizar ésta práctica, es el caso de la sociedad “Surrogate parenting associates” en Luisville, Kentucky (Estados Unidos) se dedica al llamado “alquiler de útero” a través de una madre sustituta que luego de gestar y alumbrar al nuevo ser abandonaba al niño y era entregado a la pareja solicitante de dicha práctica y así existen diversas entidades de este tipo con ligeras variantes como en Francia la "Association Nationale pour I'insémination artificielle por substitution" y otros como "Alma mater" "Sainte Sarah".
La actividad de estas agencias o sociedades, en muchos casos ha sido prohibida por los órganos jurisdiccionales en Francia, Inglaterra y Alemania por graves controversias jurídicas que plantea la realización de esta técnica.
Clases de maternidad subrogada:
“La doctrina considera dos clases de maternidad subrogada los mismos que comparten básicamente los dos presupuestos de maternidad subrogada.
a) Madres por subrogación.- En el caso de que la mujer fértil acuerda ser inseminada con el semen de un hombre casado y llevar a cabo la gestación de la criatura para finalmente al nacer ésta hace entrega del nuevo ser por consiguiente es madre genética, gestante (maternidad biológica plena) y generadora.
b) Madres “portadoras” o “sustitutas”.- Comúnmente llamadas “madres de alquiler”. Por esta clase de maternidad una mujer que no puede gestar, pero, sí producir óvulos contrata con otra es decir la madre de alquiler para que se implante en el útero de ésta un embrión creado in vitro con gametos que puede ser de la pareja contratante o de donantes. En este caso quien da a luz al nuevo ser será la madre de alquiler y la que aportó el gameto femenino podría ser considerada e incluso llamado madre genética”.
 Mosquera Vásquez nos dice que pueden presentarse seis variantes en el "alquiler de útero".
1) Cuando tanto el semen como el óvulo proviene de la pareja “contratante”.
2) Cuando el óvulo proviene de la esposa “contratante” y el semen de un “cedente”.
3) Cuando el óvulo pertenece a un cedente y el semen al esposo "contratante".
4) Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes.
5) Cuando el óvulo proviene de la “madre de alquiler” y el semen del esposo “contratante”.
6) Cuando el óvulo proviene de la “madre de alquiler” y el semen de un cedente".
 Por su parte, el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, hace referencia a la existencia de cuatro formas:
A) Madre Portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica.
Es un caso de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.
C) Ovodonación.- La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana 1) espermatozoides del marido, 2) óvulo de una mujer cedente y, 3) gestación de la mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante.
D) Embriodonación.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana:
1) el embrión es de una pareja cedente,
2) el marido es infértil, y
3) el embrión es gestado por su mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el problema de la paternidad que no le corresponderá al marido.
Sin lugar a dudas, el incontenible avance científico experimentado en las ciencias bio-médicas y específicamente el desarrollo biotecnológico alcanzado hoy en día trastocan los principios jurídicos tradicionales en materia de Derecho de las Personas, Derecho de Familia y Derechos de Sucesiones, sobre las cuales se edifica parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual éste debe ser remozado y actualizado a la luz meridiana de las instancias éticas, jurídicas y morales a fin de contar con un ordenamiento jurídico acorde a nuestra realidad social cambiante, fruto de los logros alcanzados en las ciencias señaladas.

10.3.4. La congelación del esperma. El registro genético de espermatozoides. Consecuencias jurídicas de uno y otro.

La congelación del semen es una técnica ampliamente utilizada y que sirve para preservar la fertilidad en el hombre. Una vez el esperma es analizado se realiza la congelación de la muestra. Estas muestras se guardan en bancos de semen, donde pueden permanecer por un tiempo ilimitado hasta que se requiera su uso.

La calidad de los espermatozoides no se ve prácticamente alterada por la congelación, de forma que después se pueden utilizar en técnicas de reproducción asistida para conseguir el embarazo.

Uso del esperma congelado: En el momento en el que se requiera, el semen congelado puede emplearse para una inseminación artificial o para una fecundación in vitro, según el caso concreto a trata.

Aunque el que dona los espermatozoides sea el padre natural del niño, no es la intención donante que él sea el padre legal. El banco de fertilización se enfoca principalmente en recolectar, analizar y preservar a los espermatozoides. Por eso la clínica de reproducción deberá informar a la pareja sus derechos legales inmediatos y futuros para evitar algún malentendido legal. Clínicas de reproducción asistida trabajan juntamente con bancos de buena reputación para dar el mejor servicio a personas que desean tener una gestión y nacimiento exitoso.

No existen en el marco jurídico mexicano disposiciones legales que regulen y protejan de forma específica y autónoma los datos genéticos. Tampoco existe un derecho fundamental que expresamente mencione la salvaguarda de los datos genéticos. No obstante, puede hacerse frente a estos retos mediante el empleo de la norma constitucional que consagra el derecho a la intimidad entendido como "principio" para así construir el derecho a la intimidad genética.

Artículo 14. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Los datos genéticos en su condición de datos de carácter personal y en concreto como datos sensibles, son merecedores de protección especial, plasmada sobre todo en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en los numerales 3, fracciones II, V y VI, 4, fracción III, 13, fracción IV y 18, fracciones I y II.

Artículo 3o. Para los efectos de esta Ley se entenderá por... II. Datos personales: La información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad... V. Información: La contenida en los documentos que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven por cualquier título... VI. Información reservada: Aquella información que se encuentra temporalmente sujeta a alguna de las excepciones previstas en los artículos 13 y 14 de esta Ley.

Artículo 4o. Son objetivos de esta Ley... III. Garantizar la protección de los datos personales en posesión de los sujetos obligados.

Artículo 13. Como información reservada podrá clasificarse aquella cuya difusión pueda... IV. Poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona.

Artículo 18. Como información confidencial se considerará: I. La entregada con tal carácter por los particulares a los sujetos obligados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y... II. Los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización en los términos de esta Ley.

A su vez la privacidad genética se reafirma con múltiples disposiciones legales, que aunque de manera expresa no regulan la obtención, recopilación, manejo y difusión de la información genética de un individuo, sí prevén ciertas situaciones en donde se puede llegar a transgredir la intimidad —como regla general— y en especial la intimidad genética, comprendida como datos relativos a la salud.

—Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Investigación para la Salud, "Artículo 13. En toda investigación en la que el ser humano sea sujeto de estudio, deberán prevalecer el criterio del respeto a su dignidad y la protección de sus derechos y bienestar".

—Reglamento de Servicios Médicos del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado,

Artículo 57. Para los efectos de este Reglamento se entenderá por... V. Expediente Clínico: El conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones correspondientes a su intervención con arreglo a las disposiciones sanitarias… Es de carácter legal, confidencial y propiedad del Instituto, la falta de su apertura o integración, así como su mal uso, serán motivo de la aplicación de las sanciones correspondientes.

Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal, "Artículo 36. Todo profesionista estará obligado a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que le confieren sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente establecen las leyes respectivas".

Código Civil para el Distrito Federal:

Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho... Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás…

Código Penal para el Distrito Federal:

Artículo 213. Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrán prisión de seis meses a dos años y de veinticinco a cien días multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución e inhabilitación de seis meses a tres años.

—Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998, relativa al Expediente Clínico. En sus punto 4.4 y 5.6:

4. Definiciones Para los efectos de este ordenamiento se entenderá por: 4.4. Expediente clínico, al conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias. 5. Generalidades: 5.6. En todos los establecimientos para la atención médica, la información contenida en el expediente clínico será manejada con discreción y confidencialidad, atendiendo a los principios científicos y éticos que orientan la práctica médica y sólo podrá ser dada a conocer a terceros mediante orden de la autoridad competente, o a Conamed, para arbitraje médico.

Las garantías del derecho a la intimidad genética en el marco jurídico mexicano no son inexistentes, pero sí son insuficientes. Mediante la interpretación de la Constitución y la ley civil, se pueden establecer un régimen de sanciones a aquellos sujetos que violen la intimidad genética de un individuo; administrativamente la garantía es parcial puesto que no se tienen definiciones claras y las lagunas del derecho son aún muchas, penalmente es urgente un reforzamiento de la cobertura del derecho como ultima ratio

10.4. Investigación de la paternidad y la maternidad:

10.4.1. Las pruebas de filiación y las diversas técnicas del avance científico.

LA FILIACIÓN EN LAS REFORMAS DEL 2000

Antes de las reformas del 2000 no había métodos científicos que, por sí, produjeran la certeza de la paternidad

El texto vigente dice:

Art. 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Sise propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

Pruebas

Pruebas antropomórficas. Hay caracteres físicos que se transmiten, se han determinado 300 caracteres comparables entre personas comenzando de cuero cabelludo y terminando por los pies. Sólo arroja alguna probabilidad.

Hay enfermedades hereditarias

Prueba hematológica “de incompatibilidad de grupos sanguíneos”, alcanza hasta un 66% de probabilidad.

Prueba de antígenos de histocompatibilidad, porcentaje de certeza del 96% al 99.99%

El método ADN, 99.99% de certeza (http://www.adnenfamilia.com/ desde 3950.00 a 11000.00) La pueba no necesita ser adminiculada, puede ser prueba única.

RESOLUCIÓN QUE MUESTRA LA IMPORTANCIA QUE OTORGAN LOS TRIBUNALES A LA PRUEBA

- Acción iniciada por la madre en representación del hijo póstumo invocando el concubinato que había mantenido con el difunto.

- Tal concubinato no pudo demostrarse, pero sí resultaron evidentes las relaciones sexuales en el período de la concepción,

- asimismo, la exceptio plurium concubentium que opusieron los herederos del causante

- El tribunal se remitió directamente al resultado de la prueba… con un porcentaje del 99.99% de certeza de la paternidad alegada. La sentencia merece aprobación.

10.5. Consecuencias jurídicas del reconocimiento voluntario o forzoso de un hijo.

Medios para establecer la filiación

La filiación se establece por:

Reconocimiento voluntario. Es un acto jurídico fundamentalmente individual, solemne, irrevocable, por el cual una persona declara su paternidad o maternidad, sobre otra, fuera o dentro del matrimonio.-

Elementos de la definición:

El fin es establecer consecuencias de derecho, al aceptar dicho acto jurídico constitutivo, el padre o madre aceptan que el hijo o hija ingrese dentro de la relación familiar, es decir se está frente a una confesión de un hecho preexistente; con esto según el autor Ambrosio Colín, se separa dos medios de reconocimiento: la admisión y la confesión.

Es un acto jurídico fundamentalmente individual, ya que la expresión de la voluntad solamente compromete a su autor, aunque no excluye que el padre y madre, simultánea o sucesivamente, realicen el reconocimiento; la filiación natural y, por ende el medio que la determina, puede ser unilateral o bilateral.

Es un acto jurídico fundamentalmente individual, solemne. Los alcances jurídicos exigen solemnidad. El acto debe ser auténtico, realizarse de manera fehaciente conforme a normas de aplicación restrictiva, el reconocimiento sólo puede hacerse en las formas prescritas por la ley.

Es un acto jurídico, fundamentalmente individual, solemne, irrevocable. No cabe la retractación; no obstante el acto jurídico puede estar sujeto a error, dolo, violencia y, por lo tanto, es posible atacar su validez, mas ello ofrece una situación distinta: la revocabilidad que supone acto jurídico que supone acto jurídico existente y válido.

Es un acto jurídico, fundamentalmente individual, solemne, irrevocable, por el cual una persona declara (…). Tratase de una declaración de voluntad cuyo objeto es el reconocimiento, la afirmación de la existencia de la filiación.

Artículos relativos al reconocimiento:

Artículo 366.- El reconocimiento hecho por uno de los padres produce efectos respecto de él y no respecto del otro progenitor.

Artículo 370.- Cuando el padre o la madre reconozca separadamente a un hijo, no podrán revelar en el acto del reconocimiento el nombre de la persona con quien fue habido, ni exponer ninguna circunstancia por donde aquella pueda ser identificada. Las palabras que contengan la revelación se testarán de oficio de modo que queden absolutamente legibles.

Artículo 60.- Para que se haga constar en el acta de nacimiento el nombre del padre de un hijo fuera del matrimonio, es necesario que aquel lo pida por sí o por apoderado especial constituido en la forma establecida en el artículo 44, haciéndose constar la petición.

La madre no tiene derecho a dejar de reconocer a su hijo.

Si al hacerla presentación no se da el nombre de la madre, se pondrá en el acta que el presentado es hijo de madre desconocida, pero la investigación de la maternidad podrá hacerse ante los Tribunales de acuerdo con las disposiciones relativas a este Código.

Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimiento su nacionalidad y domicilio.

En las actas de nacimiento no se expresará que se trata de un hijo natural. (Reformado en el 2000).

Artículo 77.- Si el padre o la madre de un hijo natural, o ambos, lo presentaren para que se registre su nacimiento el acta surtirá todos los efectos del reconocimiento legal, respecto del progenitor compareciente (derogado en el 2000).

Solemnidad. En forma restrictiva, el artículo 369 establece los medios por los que el reconocimiento puede realizarse.

Artículo 369.- El reconocimiento de un hijo nacido fuera de un matrimonio, deberá hacerse de alguno de los modos siguientes:

·         En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil;

·         Por acta especial ante el mismo Juez;

·         Por escritura pública;

·         Por testamento

·         Por confesión judicial directa y expresa.

El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o maternidad. (En el 2000 fue reformado para suprimir la expresión “fuera de matrimonio”).

Necesidad del consentimiento del reconocido o del autor:

Para reconocer como hijo a un mayor de edad, se requiere el consentimiento de éste; tratándose de un menor, se requiere el consentimiento del tutor y en su caso de que carezca de él, el Juez de lo Familiar designará tutor especial (artículo 375). En todo caso, el menor, habiendo llegado a la mayoría de edad, podrá contradecir el reconocimiento (artículo 376).

Quienes puede reconocer:

Los mayores y menores de edad, pueden reconocer, siempre que tengan, como mínimo, la edad que se requiere para contraer matrimonio, más la edad del reconocido (artículo 361). El menor de edad requiere del consentimiento de quienes sobre el ejercen la patria potestad, del  tutor o de autorización judicial.

Impugnación del reconocimiento

Nulidad. En el supuesto de. El reconocimiento que atribuye a un hijo natural a una mujer casada.

Nulidad relativa. En el supuesto de haber mediado error, dolo o violencia, el reconocimiento estará afectado por esta nulidad.

Impugnación. Pueden hacerla:

·         El menor de edad cuando deje de hacerlo (artículo 376)

·         El Ministerio Público, si el reconocimiento se hizo en perjuicio del menor (artículo 368).

·         El que afirma que le corresponde la paternidad o la maternidad (artículo 368).

·         Por vía de excepción, el tercero afectado por l obligaciones derivadas del reconocimiento (artículo 368).

·         La mujer que haya cuidado del niño al reconocido, le haya dado su nombre, presentado como hijo y atendido  su educación y subsistencia (artículo 378).

Reconocimiento previo y póstumo

Se puede reconocer al hijo por nacer y al que murió y dejó descendencia (artículo 364).

El segundo de los medios para establecer filiación natural es la sentencia judicial, la culminación de un juicio cuya materia es la investigación de la paternidad o la maternidad.

Presunción de la filiación natural en virtud del concubinato

Artículo 383.- Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:

·         Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato;

·         Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida en común entre el concubinario y la concubina

Efectos de la filiación

Los hijos tienen los derechos siguientes:

·         Llevar el apellido de los progenitores.

·         Ser alimentados por sus padres.

·         Ser educados por sus padres.

·         Ser herederos en sucesión legítima.

·         Promover la declaración de inoficiosidad de los testamentos en caso de que no se les hubiera dejado alimentos en las hipótesis indicadas por la ley.

De la legitimación

Es la modificación del estatus de hijo natural al de legítimo, en virtud del subsecuente matrimonio de los padres.

 Clases de legitimación.

La legitimación puede hacerse en el momento de la celebración del matrimonio, después de la celebración, después del fallecimiento del hijo que se trata de legitimar y antes de que el hijo nazca; ello da origen a las siguientes clases:

·         Legitimación en el matrimonio.

·         Legitimación post nupcias.

·         Legitimación póstuma.

·         Legitimación a futuro.

10.6. La posesión de estado de hijo.

Se llaman elementos de la posesión de estado a todos aquellos hechos que crean la apariencia de que una persona tiene un estado determinado.

Elementos de la posesión del estado de hijo:

La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente la relación de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y a la familia a la que dice pertenecer. Los principales entre estos hechos son:

•El Nombre (nomen): Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.

•El trato (tractatus): Que los padres le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.

•La fama (reputación): Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad.

Funciones que desempeña la posesión de estado en forma general

1.- La posesión de estado produce sus principales efectos en materia de prueba de titularidad de los estados civiles.

2.- Los estados cuya posesión produce mayores efectos son los estados de cónyuge y de hijo.

Funciones que desempeña la posesión del estado de cónyuge

1.- Convalida las irregularidades de forma que puedan existir respecto de las partidas de matrimonio.

2.- Aunque en principio la única prueba válida del matrimonio es la copia certificada del acta de su celebración, la posesión de estado permite a los cónyuges solicitar al Juez competente que declare la existencia del matrimonio, cuando concurran las siguientes circunstancias:

•Que haya indicios de que por dolo o culpa del funcionario respectivo no se ha inscrito el acta de matrimonio en el registro correspondiente.

•Que se presente prueba autentica de la publicación o fijación del cartel de matrimonio, salvo en los casos en que la ley dispensa de ese requisito.

•Que exista prueba plena de posesión de estado conforme. La posesión de estado de cónyuge, unida a otras condiciones, sirve para probar el matrimonio a falta del acta respectiva.

3.- La posesión de estado del cónyuge es una de las pruebas que pueden hacerse valer en juicio para obtener prueba supletoria de la partida de matrimonio en los casos previstos por la Ley.

Funciones que desempeña la posesión del estado de hijo

1.- Constituye una de las pruebas tanto de la maternidad como de la paternidad.

2.- Tiene relevancia especial para establecer judicialmente la filiación en los casos de conflicto de filiación.

3.- Es condición adicional en el reconocimiento que se haga de un hijo muerto, para que dicho reconocimiento produzca uno de sus efectos, ya que la ley trata de evitar que alguien reconozca falsamente como hijo a una persona fallecida con el fin de tomar su herencia.

4.- La posesión de estado suple la necesidad del consentimiento del cónyuge y de sus descendientes, si los hubiere, cuando se reconoce a un hijo mayor de edad que hubiere muerto.

5.- Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento.

6.- La posesión de estado previa confiere al progenitor que reconozca al hijo concebido y nacido fuera del matrimonio con posterioridad al otro progenitor; el ejercicio compartido de la patria potestad del hijo menor no emancipado.

En la filiación matrimonial y extramatrimonial:

Matrimonial:

•Nombre: por que quien reclama tal estado ha usado constantemente el apellido de quien pretende por padre o madre sin que exista objeción alguna por parte de estas personas.

•TRATO: entre los padres y el hijo una relación de familiaridad.

•FAMA: la familia el círculo íntimo o amistades.

Extramatrimonial: igual trato como la fama. No el nombre. Matrimonio: trato y fama si se aplica.

ART 137: Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

La mujer casada podrá usar el apellido del marido. Este derecho subsiste aún después de la disolución del matrimonio por causa de muerte, mientras no contraiga nuevas nupcias. La negativa de la mujer casada a usar el apellido del marido no se considerará, en ningún caso, como falta a los deberes que la Ley impone por efecto del matrimonio

Caracteres de la posesión de estado

El código civil del Estado, anterior al vigente, disponía que al definir la posesión de estado como una prueba de filiación legitima , que la posesión de estado debía ser continua , igual, como en materia de bienes, "la posesión es legítima cuando es continua " Al señalar los elementos de la posesión de estado, el mismo Código Civil disponía que el apellido del padre debía haberse "usado siempre" y que la sociedad "haya sido reconocido constante". De ello se deducía que la posesión de estado debía ser continua, constante.

En la reforma actuales en el código civil eliminaron el adjetivo femenino "continua" y el adverbio "constantemente". Entonces , ahora ¿ puede la posesión de estado no ser continua , porque pueden constituirla hechos pasajeros , aislados, intermitentes , episódicos? Opinamos la respuesta es negativa por cuanto la ley haya borrado el adjetivo femenino "continua", el nomen, tractatus et fama de suyo deben ser duraderos, prolongados en el tiempo y no esporádicos; por ello, no aislados , ni repentinos , ni corta duración . El nombre, como medio de identificación, debe ser permanente y habitualmente usado; el trato es una relación de proceder y cuidado no ocasional sino más bien estable y fama es la opinión común en el ambiente social que no se adquiere por consecutivos comportamientos de igual naturaleza.

Para la posesión de estado como prueba de filiación, sus elementos nomen, tractatus et fama son elementos que requieren cierta permanencia, que prohíben tomar en consideración hechos aislados. Para caracterizar, en particular, el tractatus no puede admitirse un comportamiento, ni muchas intermitencias, frecuentes discontinuidades. La posesión de estado supone un comportamiento cercano a la rutina, porque los actos que la constituyen son comportamientos de reducida escala pero cuyo sentido se desprende de su repetición prolongada en el tiempo formándose hábitos o costumbres de familia. Pero este carácter habitual no necesariamente está vinculado a la vida en común: un hijo puede gozar de posesión de hijo matrimonial aun cuando se encuentre bajo la guarda de uno de los cónyuges en razón de una separación de cuerpos con mutuo consentimiento; o la posesión de estado de un hijo extramatrimonial respecto de su padre aun cuando quien lo ha cuidado y mantenido es su madre y esta no cohabita con el padre del hijo.

Por analogía con el Derecho de bienes se ha sostenido que la posesión de estado debe carecer de vicio, es decir, que sea pacífica y no equivoca. Ese criterio ha sido apoyado en el propósito de evitar posesiones de estado aparentes y engañosas. Por ello, tal vez, el legislador prefirió eliminar el carácter de continuidad en los hechos y sustituirlos por "hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación" puesto que para ser normal se requiere que los hechos sean "pacíficos" y "no equívocos".

Si la posesión de estado es una prueba, para serlo requiere que sea establecida. La prueba por la posesión de estado requiere que se pruebe la posesión de estado. Eso no es más que afirmar que, para que la posesión de estado puede ser utilizada como prueba , ella misma debe ser probada,

Estando la posesión de estado constituida por un conjuntos de elementos de hecho, la prueba es evidentemente libre, o sea mediante cualquier medio de prueba admitido por la Ley. Nuestro Código Civil no dispone nada al respecto, excepto que " Los tribunales decidirán en los conflictos de filiación por todos los medios de prueba establecidos: Eso significa , particularmente , que la prueba testimonial de los miembros de familia y de sus allegados, pero también el principios de prueba por escrito ejusdem, resulta de documentos de familia , de registros , de cartas privadas de los padres, de actos privados o públicos provenientes de una de las partes empeñadas en la Litis , o de personas que tuvieren intereses en ella .